Dossier 15 — Les principes législatifs (Al-Qawâ’id al-fiqhiyyah) - ❝ Connais la vérité, tu connaîtras ses gens ❞

Les principes législatifs (Al-Qawâ’id al-fiqhiyyah)

Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur évolution jusqu’aux grandes compilations

Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur évolution jusqu’aux codes modernes

Des paroles qui condensent du Prophète ﷺ à la lettre de ’Umar à son juge, des maximes récitées la nuit dans une mosquée de Bagdad aux cent premiers articles du code ottoman : les cinq grands principes qui portent tout le fiqh — et les limites que leurs auteurs leur ont fixées.

Comment lire ce dossier

Ce dossier est le quinzième de la série « Aux sources du savoir islamique » et le deuxième des quatre qui en achèvent le plan. Le dossier précédent a exposé les fondements du fiqh — la méthode par laquelle on établit une règle à partir des textes ; celui-ci expose une science sœur, plus proche encore de la pratique quotidienne du juriste : les principes législatifs, al-qawâ’id al-fiqhiyyah — ces maximes brèves, souvent réduites à une phrase, qui condensent des centaines de règles particulières et que tout étudiant en fiqh apprend par cœur avant d’ouvrir un grand commentaire. Il suit le plan du séminaire dont cette série est issue : l’origine de ces principes dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation, et leur évolution. Il est écrit pour être lu d’une traite, avec un exemple concret pour chaque principe — car cette science ne vit que d’exemples — et une phrase à retenir au bout de chaque section ; il est écrit pour être vérifié, chaque affirmation portant sa référence ; et il distingue soigneusement ce qu’un principe autorise de ce qu’on lui fait dire, car aucune science du fiqh n’a été plus souvent invoquée hors de ses limites. Avant la conclusion, un chapitre répond aux objections et aux questions qui reviennent le plus souvent — la « religion de facilité », la nécessité qui excuse tout, les règles qui « changent avec le temps », la ressemblance avec le droit romain, et la différence, que beaucoup confondent, entre principes législatifs et fondements du fiqh.

Trois risques gouvernent la lecture de ce dossier, et il les prévient à chaque page : confondre une maxime avec une preuve indépendante — une qâ’idah rappelle ce que les textes ont établi, elle ne le remplace pas — ; transformer une règle majoritaire en règle sans exception — chaque principe vaut dans la plupart des cas, et les traités énumèrent ses exceptions — ; et appliquer à un cas contemporain une formule générale sans vérifier ses conditions, ses causes et ses limites. Le dossier n’est pas un recueil de fatwâs : ses exemples montrent le fonctionnement d’un principe, et dans une question réelle il faut encore vérifier les faits, l’école ou la méthode pertinente, les textes applicables, les exceptions — et, s’il s’agit d’un cas personnel, demander l’avis d’une personne qualifiée. Une méthode d’étude commande enfin tout ce qui suit : apprendre chaque maxime avec trois éléments — sa formulation, son exemple-type et sa limite —, car la formule seule produit une connaissance fragile, et la formule avec son exemple et son exception produit une connaissance qui sert.

Repères terminologiques

Qâ’idah fiqhiyyah — Un principe législatif : une maxime générale qui exprime une règle commune à de nombreux cas particuliers relevant de chapitres différents du fiqh.

Al-qawâ’id al-kubrâ — Les cinq grands principes que toutes les écoles reconnaissent et sous lesquels se rangent la plupart des autres.

Dâbit — Un principe restreint à un seul chapitre du fiqh — la purification, les ventes —, par opposition à la qâ’idah qui les traverse tous.

Aghlabiyyah — Le caractère « majoritaire » d’un principe : il vaut dans la plupart des cas, avec des exceptions connues et documentées.

Mustathnayât — Les exceptions à un principe, que les traités énumèrent toujours après l’avoir énoncé.

Darûrah, hâjah — La nécessité, qui menace la vie ou l’un des biens essentiels, et le besoin, qui cause une gêne sérieuse sans menace vitale — deux degrés que la Loi traite différemment.

Rukhsah, ’azîmah — La dispense accordée pour une cause reconnue, et la règle initiale valable hors dispense.

’Urf, ’âdah — La coutume et l’usage, source d’interprétation des contrats, des mots et des comportements.

Maslahah, mafsadah — L’intérêt et le dommage, que plusieurs principes pèsent l’un contre l’autre.

Al-Ashbâh wa-n-nazâ’ir — « Les semblables et les analogues » : titre de plusieurs traités classiques de principes, où l’on rapproche les cas ressemblants.

Majallah — Le code civil ottoman, promulgué entre mil huit cent soixante-neuf et mil huit cent soixante-seize, dont les quatre-vingt-dix-neuf premiers articles sont des principes législatifs.

Dhann bayyin khata’uh — La présomption dont l’erreur est démontrée, dont on ne tient aucun compte.

Al-kharâj bi-d-damân — « Le profit va avec la responsabilité » : maxime tirée d’un hadith, qui lie le bénéfice d’une chose au risque de sa perte.

Al-hudûd tudra’ bi-sh-shubuhât — « Les peines prescrites sont écartées par le doute » : maxime de droit pénal reçue par toutes les écoles.

Proportionnalité — L’exigence, centrale dans le principe du dommage, que le mal écarté soit réel et que le moyen employé ne cause pas un mal plus grand.

Introduction — Les maximes qui portent le droit

Ouvrez n’importe quel grand traité de fiqh, et vous trouverez des milliers de règles particulières : la prière du voyageur, la vente d’un bien absent, le témoignage d’un enfant, le partage d’un héritage. Le dossier précédent a montré comment chacune s’établit ; ce dossier montre ce qui les relie. Car derrière ces milliers de règles, les juristes ont reconnu des principes en petit nombre — quelques dizaines, dont cinq dominent —, chacun résumant en une phrase le sens commun de règles dispersées dans tous les chapitres du droit. « Les actes ne valent que par leurs intentions », et voilà réunis, sous une même maxime, la validité des ablutions, la distinction du meurtre et de l’accident, la portée d’un serment et la valeur d’une aumône. « La certitude ne se dissipe pas par le doute », et voilà réglés d’un coup le croyant qui doute d’avoir perdu ses ablutions, le créancier qui doute d’avoir été payé, le jeûneur qui doute d’avoir mangé. Ces maximes ne sont pas des sources — un juriste ne tire pas une règle nouvelle de la seule maxime, sans texte — ; elles sont des lentilles, qui permettent de voir l’unité du droit, de retrouver rapidement la solution d’un cas connu, et d’orienter la recherche devant un cas nouveau. Un étudiant qui les possède tient l’ossature de tout le fiqh ; un juriste qui les ignore se perd dans ses détails.

Le Coran lui-même a énoncé, au sujet des ablutions, le principe qui en engendre des dizaines d’autres :

« Allah ne veut vous imposer aucune gêne, mais seulement vous purifier et vous combler de Ses bienfaits. »

— Coran 5, 6

Aucune gêne — min haraj : le mot revient dans plusieurs versets, et les juristes en ont tiré l’un des cinq grands principes de leur science, celui qui gouverne toutes les dispenses de la Loi. Le lecteur mesurera, dans ce dossier, comment une phrase du Livre, prononcée à propos de l’eau qui manque au voyageur, est devenue la règle qui autorise le malade à prier assis, le voyageur à raccourcir sa prière, l’affamé à consommer ce qui lui est interdit, et le musulman des pays du Nord à estimer l’heure d’une prière dont le signe céleste fait défaut.

Note de méthode

La grille de la série demeure, avec une précaution propre à cette science. Les principes législatifs sont, par définition, des généralisations : ils valent dans la plupart des cas et souffrent des exceptions que les traités classiques énumèrent avec soin après chaque maxime — et un lecteur qui retiendrait la maxime sans ses exceptions en ferait l’usage que ce dossier dénonce. Nous donnons donc, pour chaque principe, sa formulation, son fondement dans les textes, plusieurs exemples d’application, et au moins une limite. Les attributions sont celles des traités de l’école — al-Karkhî, ad-Dabûsî, al-’Izz ibn ’Abd as-Salâm, al-Qarâfî, as-Suyûtî, Ibn Nujaym, Ibn Rajab — avec leur nom ; les exemples de fiqh illustrent des principes et ne remplacent pas un enseignant, comme les dossiers précédents l’ont répété. Et le lecteur retiendra, dès l’abord, la règle que les usûliyyûn ont fixée pour cette science : un principe ne fait pas preuve par lui-même — il rappelle ce que les preuves ont établi.

Première partie — L’origine : des maximes révélées aux maximes des juristes

1. Les maximes du Prophète ﷺ

Le premier auteur de principes législatifs fut le Prophète ﷺ, et les savants l’ont relevé : il avait reçu, disait-il, les paroles qui condensent — jawâmi’ al-kalim (Sahîh al-Bukhârî, n° 7013) —, et plusieurs de ses hadiths sont des maximes juridiques prononcées avant que la science n’existât. « Les actes ne valent que par les intentions » (Sahîh al-Bukhârî, n° 1 ; Sahîh Muslim, n° 1907) est devenu, mot pour mot, le premier des cinq grands principes. « Pas de dommage ni de dommage réciproque » (rapporté par Ibn Mâjah, n° 2340, Mâlik dans le Muwatta’ et Ahmad ; jugé bon par la réunion de ses voies) est devenu le quatrième. « Le licite est clair, l’illicite est clair, et entre les deux des choses douteuses » (Sahîh al-Bukhârî, n° 52 ; Sahîh Muslim, n° 1599) fonde la règle des choses douteuses. « Le fardeau de la preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie » (rapporté par At-Tirmidhî, n° 1341 ; jugé authentique) est une maxime de procédure que tout tribunal musulman applique depuis quatorze siècles. Et le hadith qui ordonne à celui qui doute pendant sa prière de bâtir sur ce dont il est certain (Sahîh Muslim, n° 571) contient déjà, sans le mot, le principe de la certitude qui ne se dissipe pas par le doute. Le lecteur des dossiers précédents reconnaît ici ce qu’il a vu pour chaque science : la matière existait dans la Révélation avant que les juristes ne la nomment.

Il faut lire cette histoire comme une histoire de formalisation, et non d’invention : les principes n’apparaissent pas soudainement le jour où un livre porte le titre de qawâ’id — ce qui apparaît alors, c’est une discipline qui rassemble, ordonne et discute des régularités déjà présentes dans le fiqh depuis le premier siècle. Et il faut tenir, dès l’abord, la règle qui commande leur usage : une maxime n’est pas une preuve indépendante ; elle exprime la convergence de preuves particulières, et lorsqu’elle reprend mot pour mot un hadith authentique, c’est le hadith qui fait preuve — le hadith des intentions, celui du licite et de l’illicite — ; lorsqu’elle résume des règles établies par ailleurs, elle rappelle et n’établit pas. Les degrés varient d’ailleurs entre ces hadiths : les deux premiers sont dans les deux Sahîh ; le hadith du dommage est rapporté par plusieurs voies dont les critiques ont discuté chacune avant de recevoir l’ensemble comme bon ; le lecteur retiendra ces nuances, car elles disent la solidité de chaque fondement.

À retenir « Les actes ne valent que par les intentions », « pas de dommage », « le licite est clair » : plusieurs des grands principes sont des hadiths prononcés mot pour mot par le Prophète ﷺ, dont les juristes n’ont fait que reconnaître la portée générale.

2. Les maximes des compagnons et des premiers juristes

Les compagnons continuèrent l’usage, et la lettre de ’Umar à Abû Mûsâ al-Ash’arî, son juge à Basrah — rapportée par ad-Dâraqutnî et al-Bayhaqî, et reçue par les juristes comme la charte de la judicature — en est le plus beau témoignage : la preuve incombe au demandeur, y écrit ’Umar, et le serment à qui nie ; la conciliation est permise entre les musulmans, sauf celle qui rendrait licite l’illicite ; un jugement rendu hier ne t’empêche pas de revenir à la vérité aujourd’hui, car la vérité est ancienne et le retour à la vérité vaut mieux que la persistance dans l’erreur ; comprends ce qui te trouble et n’a pas de texte, puis rapproche les cas semblables et raisonne par analogie. Chacune de ces phrases est devenue une maxime, et la dernière est, en outre, la première formulation écrite de l’analogie que le dossier précédent a exposée. La prudence historique impose toutefois de distinguer deux propositions : dire que cette lettre a joué un rôle majeur dans la littérature juridique est une affirmation sur sa réception, qui est certaine — les juristes de toutes les écoles l’ont commentée, Ibn al-Qayyim lui consacre des dizaines de pages — ; affirmer que chaque formulation conservée nous est parvenue mot pour mot par une chaîne uniforme est une question de critique des transmissions, que les savants ont discutée — la lettre est rapportée par plusieurs voies dont les mots diffèrent, et sa chaîne a été jugée diversement. Ce dossier s’intéresse d’abord à la première dimension, l’importance doctrinale du texte, et signale la seconde. Ibn Mas’ûd, à Kûfah, disait que l’on juge de l’adoration par ce qui a été prescrit et non par ce que l’on trouve bon ; ’Alî, qu’un contrat s’interprète par ce que les parties ont voulu ; et les tâbi’ûn, puis les fondateurs des écoles, multiplièrent ces formules — al-Bukhârî, dans les titres de chapitres de son Sahîh que le dossier huit a présentés, en énonce plusieurs, et Abû Yûsuf, dans le Kitâb al-Kharâj, fixe pour le gouvernant la maxime qu’on lira à la section six : la gestion des affaires du peuple est liée à l’intérêt du peuple. Ces maximes étaient encore dispersées — dans une lettre, un jugement, un titre de chapitre — ; c’est leur rassemblement en science qui restait à faire.

À retenir La lettre de ’Umar à son juge est la charte de la judicature et la première formulation écrite de l’analogie ; Ibn Mas’ûd, ’Alî, al-Bukhârî et Abû Yûsuf énoncent des maximes dispersées, que la science rassemblera.

Deuxième partie — Les cinq grands principes

3. Premier principe : « Les actes ne valent que par leurs intentions »

Al-umûr bi-maqâsidihâ — les affaires se jugent selon leurs fins. Fondé sur le hadith des intentions, ce principe gouverne, disent les savants, le quart du fiqh, et l’on peut le voir à l’œuvre dans tous les chapitres. Dans le culte, il distingue l’acte d’adoration de l’acte ordinaire : l’homme qui se lave par hygiène n’a pas fait ses ablutions, celui qui s’abstient de manger par manque d’appétit n’a pas jeûné, et le converti qui donne aux pauvres sans intention de zakât a fait une aumône, non la zakât — d’où la règle, chez la plupart des écoles, que l’intention est une condition de validité des actes d’adoration. Dans le droit pénal, il distingue le meurtre de l’accident : celui qui frappe pour tuer et celui qui frappe pour corriger n’encourent pas la même peine, bien que la victime soit morte dans les deux cas, et le Coran lui-même distingue le meurtre volontaire de l’involontaire (Coran 4, 92-93). Dans les contrats, il fait prévaloir la substance sur la forme : une vente déguisée en don pour échapper à un droit de préemption est jugée selon ce qu’elle est, et le dossier neuf a montré comment l’école hanbalite en tire l’invalidité des stratagèmes qui contournent un interdit. Dans les serments, il fait juger l’engagement selon ce que celui qui jure a voulu dire — et non selon le sens que l’auditeur y trouve —, sauf devant le juge, où le serment est jugé selon l’intention de celui qui le fait prêter, pour fermer la porte aux échappatoires. Les exceptions existent, et les traités les nomment : la Loi n’exige pas d’intention pour certains actes dont la forme suffit — le paiement d’une dette, la restitution d’un dépôt —, et un acte accompli sans intention d’adoration peut néanmoins avoir des effets juridiques — le divorce prononcé par plaisanterie, dit un hadith, est un divorce (rapporté par Abû Dâwûd, n° 2194 ; jugé bon).

Une précaution complète ce principe, que les juristes ont posée pour empêcher qu’une intention cachée serve à contourner une règle : le principe ne signifie pas que l’intention subjective réécrit toujours l’effet juridique d’un acte. Le droit tient compte aussi de la forme extérieure, de la protection des tiers et de la sécurité des transactions : celui qui a vendu par des paroles claires ne peut ensuite prétendre qu’il « avait l’intention » de louer, celui qui a prononcé un divorce en termes exprès ne peut prétendre avoir plaisanté — le hadith cité plus haut le dit —, et celui qui a signé un contrat est tenu par ce qu’il a signé. Les juristes distinguent ainsi le for intérieur, où l’intention gouverne devant Allah, et le for extérieur, où le juge tranche sur ce qui est manifeste ; et c’est cette distinction qui explique que la même maxime fonde à la fois l’invalidité des stratagèmes — jugés sur leur intention — et la validité des actes clairs — jugés sur leur forme. On a dit que ce principe porte le quart du fiqh, d’autres le tiers ; le lecteur retiendra qu’il en porte une large part, et qu’il a des bornes.

À retenir Le premier principe distingue l’adoration de l’acte ordinaire, le meurtre de l’accident, la substance du contrat de sa forme, et le sens d’un serment — avec des exceptions connues, comme le divorce prononcé par jeu.

4. Deuxième principe : « La certitude ne se dissipe pas par le doute »

Al-yaqîn lâ yazûlu bi-sh-shakk. Fondé sur le hadith du doute pendant la prière et sur celui qui ordonne à qui doute d’avoir perdu ses ablutions de ne rien faire tant qu’il n’entend pas un bruit ou ne sent pas une odeur (Sahîh al-Bukhârî, n° 137), ce principe est le rempart de la Loi contre les scrupules et le désordre. Le dossier douze l’a rencontré chez les hanbalites sous le nom d’istishâb ; il vaut pour toutes les écoles, et ses applications sont sans nombre. Celui qui a fait ses ablutions et doute de les avoir perdues les tient pour valides ; celui qui doute de les avoir faites les tient pour absentes — dans les deux cas, on s’en tient au dernier état certain. Le jeûneur qui, au crépuscule, doute que le soleil soit couché, ne rompt pas ; celui qui, à l’aube, doute que le jour soit levé, peut encore manger — car le principe est que la nuit dure jusqu’à preuve du jour. Le créancier qui a prêté et à qui le débiteur dit avoir remboursé sans le prouver conserve sa créance ; le propriétaire connu d’un bien en reste propriétaire tant qu’un titre ne prouve pas la vente. De ce principe découlent plusieurs maximes secondaires que l’étudiant apprend ensemble : le principe est le maintien de ce qui était ; le principe est l’absence d’obligation — nul n’est tenu d’une dette qu’on ne prouve pas ; le principe est la licéité des choses — tout est permis tant qu’un texte ne l’interdit pas, comme le dossier douze l’a montré pour les contrats ; et l’on ne tient pas compte de l’imagination ni du doute évident. Le principe a une portée pastorale que les savants ont soulignée : il est le remède prescrit à celui que les scrupules tourmentent — le croyant qui refait dix fois ses ablutions, qui doute de chaque prière, qui n’ose plus rien tenir pour pur —, et les juristes lui disent, avec le hadith, de bâtir sur la certitude et de ne pas céder aux insinuations.

La logique de ce principe se formule en quatre étapes que le lecteur peut appliquer à tout cas : identifier l’état certain ; identifier le doute ; vérifier qu’aucune preuve nouvelle ne renverse la certitude ; conserver l’état antérieur. Et deux précautions le bornent. Le principe ne dit pas « tout doute est ignoré » : si une preuve nouvelle apparaît — un témoin, un écrit, un signe objectif comme le bruit ou l’odeur du hadith —, le statut change ; ce que l’on ignore est l’hésitation sans preuve, non la preuve. Il ne dit pas non plus que toute question de preuve se résout automatiquement en faveur de celui qui affirme un état antérieur : les règles de preuve et les présomptions propres à chaque domaine — le témoignage, l’écrit, la possession — doivent être examinées, et le débiteur qui prouve son paiement l’emporte sur le créancier qui invoque la certitude de sa créance. Le remède aux scrupules, enfin, n’est pas une licence générale : il consiste à ne pas traiter une imagination comme une preuve, non à ne plus vérifier ce qui se vérifie.

À retenir Le deuxième principe tient pour établi le dernier état certain — ablutions, jeûne, dette, propriété — et engendre les règles du maintien, de l’absence d’obligation et de la licéité initiale ; il est aussi le remède aux scrupules.

5. Troisième principe : « La difficulté appelle la facilité »

Al-mashaqqah tajlib at-taysîr. C’est le principe du verset en encadré, et de plusieurs autres — Allah veut pour vous la facilité et non la difficulté (Coran 2, 185), Allah n’impose à une âme que ce qu’elle peut porter (Coran 2, 286), Il ne vous a imposé aucune gêne dans la religion (Coran 22, 78) — et de la parole du Prophète ﷺ que le dossier deux a citée : facilitez et ne rendez pas difficile (Sahîh al-Bukhârî, n° 69). Il gouverne toutes les dispenses — rukhas — de la Loi, et les juristes en ont classé les causes en sept : le voyage, qui permet de raccourcir et de réunir les prières et de rompre le jeûne ; la maladie, qui permet de prier assis ou couché, de faire les ablutions sèches, de manger ce qui est interdit si un médecin l’exige ; la contrainte, qui lève la responsabilité de la parole ou de l’acte forcé — le dossier dix a montré Mâlik flagellé pour l’avoir enseigné ; l’oubli, qui excuse le jeûneur qui a mangé par inadvertance ; l’ignorance excusable, pour le nouveau converti ou celui qui n’a pu apprendre ; la difficulté générale et récurrente — ’umûm al-balwâ —, dont le dossier neuf a montré l’usage chez les hanafites, et qui excuse, par exemple, les traces de boue sur les vêtements en hiver ; et la déficience, qui allège les obligations de l’enfant, du fou, de la femme en menstrues. Mais ce principe est, de tous, le plus invoqué hors de ses limites, et les juristes ont fixé ces limites avec rigueur, en deux maximes que le lecteur retiendra ensemble. La première : la nécessité s’estime à sa mesure — ad-darûrah tuqaddar bi-qadarihâ — : l’affamé mange de la viande interdite ce qui le sauve, non ce qui le rassasie ; le malade qui ne peut se tenir debout prie assis, non couché ; la dispense ne dépasse jamais la cause qui la fonde. La seconde : la difficulté qui appelle la facilité est celle qui dépasse l’ordinaire — car tout acte d’adoration comporte une peine, et la prière de l’aube est pénible sans que nul ne soit dispensé de se lever ; une gêne ordinaire n’ouvre pas de dispense, une gêne extraordinaire l’ouvre. Entre les deux, les juristes ont distingué les degrés — la nécessité qui menace la vie, le besoin qui cause une gêne sérieuse, la commodité qui ne cause qu’un désagrément — et ils n’accordent pas la même dispense à chacun : la nécessité rend licite l’interdit, le besoin autorise ce que l’analogie stricte refuserait — le dossier neuf a donné l’exemple du contrat de fabrication —, la commodité n’ouvre rien.

Un exemple de méthode montrera comment le principe se manie devant un cas concret, car c’est là que l’abus commence. Quelqu’un dit : je suis gêné, donc la difficulté appelle la facilité. La démarche correcte ne consiste pas à accepter la conclusion : il faut d’abord qualifier la gêne — ordinaire ou exceptionnelle, de celles que toute obligation comporte ou de celles qui dépassent la mesure ? — ; vérifier ensuite si le domaine prévoit une dispense — la prière en connaît, l’unicité n’en connaît pas — ; déterminer la mesure exacte de la dispense — prier assis, non ne pas prier — ; et vérifier si un autre principe ou une règle particulière impose une limite — la dispense de jeûner oblige à rattraper. Quatre vérifications séparent le principe de son abus, et le lecteur les fera chaque fois qu’il entendra invoquer la facilité.

À retenir Le troisième principe gouverne les sept causes de dispense — voyage, maladie, contrainte, oubli, ignorance, difficulté générale, déficience — mais à deux conditions strictes : la dispense ne dépasse pas sa cause, et la gêne doit dépasser l’ordinaire.

6. Quatrième principe : « Le dommage doit être écarté »

Ad-darar yuzâl. Fondé sur le hadith « pas de dommage ni de dommage réciproque » et sur l’ensemble des textes qui interdisent l’injustice, ce principe est celui qui rapproche le plus le fiqh de ce que le lecteur d’aujourd’hui appelle la responsabilité civile et le droit du voisinage, et il a engendré une famille entière de maximes que les codes modernes ont reprises. Le dommage ne se répare pas par un dommage : on n’indemnise pas une victime en lésant un tiers innocent. Le dommage le plus grave est écarté par le plus léger : on abat une maison pour arrêter un incendie, on ampute un membre pour sauver une vie. Le dommage particulier est supporté pour écarter le dommage général : on peut exproprier un propriétaire pour élargir une route ou interdire à un commerçant de vendre ce qui empoisonne le marché, en l’indemnisant. Écarter les dommages passe avant procurer les avantages — dar’ al-mafâsid muqaddam ’alâ jalb al-masâlih — : une activité qui rapporte à beaucoup mais nuit gravement à quelques-uns est interdite, et cette maxime, dans les mains des juristes, fonde l’interdiction des jeux de hasard, des monopoles et des spéculations dont le Coran dit qu’ils ont plus de mal que de bien (Coran 2, 219). Et la nécessité rend licite l’interdit — ad-darûrât tubîh al-mahzûrât — : c’est le verset 3 de la sourate Al-Mâ’idah, qui excuse l’affamé, et le principe général dont le troisième grand principe est l’application aux dispenses. Ces maximes ont des limites, et la principale est celle que le lecteur a vue au principe précédent : la nécessité s’estime à sa mesure, et le dommage que l’on écarte doit être réel, actuel et grave — non supposé, futur ou léger —, sinon le principe devient le prétexte de tous les abus. Le dossier dix a montré Mâlik en tirer, pour les femmes, le divorce pour préjudice ; le dossier treize a montré les académies de fiqh l’appliquer aux questions médicales — c’est le même principe, de la Médine du deuxième siècle aux conseils du quatorzième.

Trois précisions gardent ce principe de deux usages abusifs. Il ne signifie pas que toute chose désagréable est interdite : il faut identifier un dommage juridiquement pertinent — une atteinte à la vie, aux biens, à l’honneur, à la religion, à la raison —, établir sa réalité et apprécier sa gravité ; la gêne d’un voisin qui n’aime pas la couleur d’une façade n’est pas un dommage au sens de la maxime, la fumée qui l’empêche de respirer en est un. La proportionnalité est centrale : le dommage écarté doit être réel et le moyen employé ne doit pas causer un mal plus grand — on ne démolit pas un quartier pour un incendie que l’eau éteindrait. Et la maxime qui fait passer l’écartement des dommages avant l’obtention des avantages ne rend pas tout intérêt secondaire : elle ne s’applique que lorsque les deux entrent réellement en conflit, et il faut alors comparer les intérêts et les dommages selon leur certitude, leur ampleur et leurs conséquences — un dommage certain l’emporte sur un intérêt probable, mais un intérêt certain et général peut l’emporter sur un dommage léger et particulier. L’exemple médical dit tout : une intervention qui présente un risque sérieux mais prévient un mal plus grave se juge par le rapport entre les deux dommages, et c’est ce rapport, non la seule existence d’un risque, qui décide.

À retenir Le quatrième principe fonde une famille de maximes — le grave écarté par le léger, le particulier supporté pour le général, les dommages écartés avant les avantages procurés, la nécessité qui rend licite — sous une limite : le dommage doit être réel, actuel et grave.

7. Cinquième principe : « La coutume fait autorité »

Al-’âdah muhakkamah. Ce principe, que le dossier dix a présenté comme la clef des contrats dans l’école malikite et le dossier neuf dans l’école hanafite, a un fondement discuté — les savants citent la parole d’Ibn Mas’ûd, ce que les musulmans tiennent pour bon est bon auprès d’Allah (rapportée par Ahmad ; les critiques la tiennent pour une parole de compagnon, non pour un hadith), et surtout la pratique du Prophète ﷺ lui-même, qui renvoya Hind, l’épouse d’Abû Sufyân qui se plaignait de l’avarice de son mari, à l’usage : prends sur ses biens ce qui te suffit, à toi et à tes enfants, selon l’usage — bi-l-ma’rûf (Sahîh al-Bukhârî, n° 5364). Selon l’usage : le Prophète ﷺ n’a pas fixé de somme, il a renvoyé à ce qu’une famille de cette condition dépensait à La Mecque, et c’est ce renvoi qui fonde le principe. La coutume interprète les mots — le serment sur la « viande » du dossier précédent —, les contrats — le salaire d’un ouvrier engagé sans fixation de prix est celui de l’usage, la durée d’un bail sans terme est celle de l’usage —, et les comportements — ce qui est une insulte ici ne l’est pas là, et le juge en tient compte. Le principe a trois limites que les traités énoncent : la coutume ne peut contredire un texte — une coutume d’usure ou de fraude reste interdite, si ancienne soit-elle, et le Coran a condamné ceux qui invoquaient la coutume de leurs pères contre la Révélation (Coran 5, 104) ; elle doit être générale et constante, non l’usage de quelques-uns ; et elle doit exister au moment de l’acte — une coutume nouvelle ne réinterprète pas un contrat ancien. De ce principe découle la maxime la plus délicate de toute la science, et l’une des plus mal comprises, que la section suivante examine seule : les jugements changent avec le changement des temps.

Un exemple de méthode, symétrique de celui de la facilité, gardera le lecteur de l’abus le plus courant de ce principe : tout le monde fait cela, donc la coutume l’autorise. Il faut d’abord identifier qui est « tout le monde » — la population générale, une profession, une région, une époque ? — ; vérifier si l’usage est stable et général ou récent et partiel ; s’il était établi au moment de l’acte que l’on interprète ; s’il est compatible avec les textes — car une coutume d’usure reste de l’usure — ; et distinguer, enfin, s’il s’agit d’interpréter une clause ou un mot — ce que la coutume fait — ou de créer une permission nouvelle — ce qu’elle ne fait jamais. Cinq questions, et la moitié des invocations de la coutume tombent.

À retenir Le cinquième principe renvoie à l’usage pour interpréter les mots, les contrats et les comportements — comme le Prophète ﷺ renvoya Hind à l’usage — sous trois limites : ne pas contredire un texte, être général, exister au moment de l’acte.

8. « Les jugements changent avec le changement des temps » : le principe le plus mal compris

Lâ yunkar taghayyur al-ahkâm bi-taghayyur az-zamân — on ne conteste pas que les jugements changent avec le changement des temps : la maxime est devenue l’article trente-neuf de la Majallah ottomane, et elle est citée, aujourd’hui, par ceux qui voudraient que la Loi changeât tout entière ; il faut donc dire avec précision ce qu’elle signifie et ce qu’elle ne signifie pas. Elle signifie que les règles fondées sur une coutume, un intérêt ou une circonstance changent lorsque changent la coutume, l’intérêt ou la circonstance — car leur cause a changé, non la Loi. Les exemples des traités sont éclairants. Les premiers juristes tenaient qu’un témoin dont on ne connaissait pas de défaut était présumé intègre ; lorsque les mœurs se corrompirent, les juristes postérieurs exigèrent une enquête sur les témoins — non parce que la règle du témoignage avait changé, mais parce que la présomption de probité qui la portait ne tenait plus. Les premiers juristes tenaient qu’un artisan n’était pas responsable des biens qui lui étaient confiés s’ils périssaient sans sa faute ; ’Alî déjà, puis les juristes tardifs, les rendirent responsables, parce que la multiplication des artisans peu scrupuleux exigeait de protéger les clients — c’est l’application, à une circonstance nouvelle, du principe du dommage. Et les juristes hanafites tardifs, comme Ibn ’Âbidîn, ont consacré des épîtres entières à montrer comment les fatwâs de leur école changeaient selon les usages de chaque pays, sans que la méthode de l’école changeât. Elle ne signifie pas que les règles fondées sur un texte changent : l’interdiction de l’usure, l’obligation de la prière, le partage des héritages, les interdits alimentaires ne dépendent d’aucune coutume et d’aucune circonstance, et le dossier treize a nommé cela les constantes. La maxime, dans les traités, porte donc un complément que ses citateurs modernes omettent : les jugements qui changent sont ceux qui reposent sur la coutume et l’intérêt — et les savants ont écrit, contre les abus, qu’invoquer le changement des temps pour lever un texte, c’est changer non les temps mais la religion.

Pour appliquer cette maxime sans la trahir, les juristes distinguent quatre choses que le langage courant confond, et le lecteur les tiendra séparées : le texte et la norme qu’il porte — qui ne changent pas ; la qualification d’un fait — un même acte peut, selon les circonstances, tomber sous une règle ou une autre, et c’est le fait qui change, non la règle ; la coutume à laquelle une règle renvoie — qui change avec les usages, et la règle qui y renvoie suit ; et la mesure administrative ou judiciaire prise pour appliquer un principe — l’enquête sur les témoins, la responsabilité de l’artisan —, qui change avec les besoins de la justice. Dans l’exemple des témoins, le changement porte sur l’appréciation de la condition de probité, non sur le principe de justice ni sur la règle de preuve ; et c’est ainsi que la maxime doit se lire chaque fois : quelque chose a changé — quoi, exactement ?

À retenir Les jugements fondés sur une coutume, un intérêt ou une circonstance changent quand leur cause change — le témoignage, la responsabilité de l’artisan — ; ceux qui reposent sur un texte ne changent pas, et invoquer le temps contre un texte, c’est changer la religion.

Troisième partie — La formalisation et l’évolution

9. Les maximes secondaires : une famille par principe

Sous chacun des cinq grands principes, les traités rangent des dizaines de maximes secondaires, et le lecteur qui les connaît possède l’ossature complète du fiqh ; en voici une quinzaine, avec leur exemple, choisies parmi celles que tout étudiant apprend. Sous les intentions : dans les contrats, ce qui compte est le sens et la fin, non les mots et les formes — un contrat nommé vente qui stipule un intérêt est un prêt usuraire, quel que soit son titre ; et : le sens général d’une parole s’entend selon l’intention de qui la prononce — le serment sur la « viande » du dossier précédent. Sous la certitude : le principe est l’absence de responsabilité — nul n’est tenu d’une dette qu’on ne prouve pas ; on n’attribue pas une parole à qui s’est tu — le silence ne vaut pas consentement, sauf là où la Loi l’a dit, comme pour la jeune fille que l’on marie et dont le silence est l’accord (Sahîh al-Bukhârî, n° 5136) ; on ne tient aucun compte d’une présomption dont l’erreur est démontrée ; et un ijtihâd n’est pas annulé par un autre ijtihâd — un jugement rendu par un juge dans une question discutée n’est pas cassé par un juge suivant qui pense autrement, sauf s’il contredit un texte : c’est ce qui donne aux jugements leur stabilité, et ’Umar l’avait dit dans sa lettre. Sous la facilité : le besoin, général ou particulier, prend le rang de la nécessité — le contrat de fabrication du dossier neuf — ; lorsque l’original est impossible, on passe au substitut — les ablutions sèches faute d’eau ; et ce qui est permis par nécessité s’estime à sa mesure. Sous le dommage : le dommage ne se répare pas par un dommage ; le profit va avec la responsabilité — al-kharâj bi-d-damân, tiré d’un hadith où le Prophète ﷺ jugea que l’acheteur d’un esclave rendu pour vice garde le fruit de son travail, parce qu’il en portait le risque (rapporté par Abû Dâwûd, n° 3508 ; jugé bon) — maxime que la finance moderne redécouvre : qui ne porte pas le risque n’a pas droit au gain ; et : les peines prescrites sont écartées par le doute — al-hudûd tudra’ bi-sh-shubuhât —, reçue par toutes les écoles sur une parole de compagnons et un hadith de degré discuté, et qui fait des peines fixes, en pratique, des peines rares ; et : la gestion des affaires du peuple par le gouvernant est liée à l’intérêt du peuple — maxime d’Abû Yûsuf, devenue l’article cinquante-huit de la Majallah, qui interdit au pouvoir d’agir pour lui-même. Sous la coutume : ce qui est connu par l’usage vaut comme une condition stipulée — le salaire d’usage, la durée d’usage ; ce qui est établi par la coutume est comme établi par un texte, entre les parties ; et l’accessoire suit le principal — qui achète un arbre achète ses racines. Le lecteur mesure ce que ces maximes ont de commun : chacune est une règle qu’un juriste peut réciter en une phrase et appliquer à cent cas, et chacune a, dans les traités, sa page d’exceptions.

À retenir Sous chaque grand principe, des dizaines de maximes secondaires — le sens des contrats, le silence, l’ijtihâd non cassé, le substitut, le profit et le risque, les peines écartées par le doute, la gestion du peuple, l’accessoire — que l’on apprend avec leur exemple et leur exception.

10. Des premiers recueils hanafites aux « Semblables et analogues »

La science des principes fut, comme toutes celles de cette série, pratiquée avant d’être écrite, et elle fut écrite d’abord à Bagdad, dans l’école hanafite. Les biographes rapportent qu’au quatrième siècle Abû Tâhir ad-Dabbâs, juriste hanafite, avait rassemblé le fiqh de son école en dix-sept principes qu’il récitait la nuit dans la mosquée — et qu’un juriste shâfi’ite, le juge Abû Sa’îd al-Harawî, venu de Hérat pour les apprendre, se cacha dans la mosquée pour les entendre et fut découvert après le septième ; le récit est de manâqib, mais il dit ce que les livres confirment : les premiers principes furent hanafites et furent d’abord oraux. Al-Karkhî, mort en trois cent quarante, chef de l’école hanafite d’Irak, en écrivit trente-neuf dans une épître qui est le premier traité conservé de la discipline — on y lit déjà la certitude qui ne se dissipe pas par le doute, la présomption d’absence de dette, et la règle qu’une réponse donnée sur une question vaut pour les cas semblables. Ad-Dabûsî, mort en quatre cent trente, écrivit Ta’sîs an-nazar, « la fondation du regard », premier livre à classer les principes selon qu’ils distinguent les écoles entre elles ou les maîtres d’une même école — instrument de fiqh comparé avant la lettre. L’école shâfi’ite entra dans cette science au cinquième siècle par la voie la plus ambitieuse : le juge Husayn al-Marwazî, mort en quatre cent soixante-deux, avança que tout le fiqh se ramène à quatre principes — la certitude, la difficulté, le dommage et la coutume —, auxquels ses successeurs ajoutèrent l’intention pour former les cinq grands principes de ce dossier. Le septième siècle donna les deux œuvres les plus profondes : celle de l’Izz ibn ’Abd as-Salâm, mort en six cent soixante, Qawâ’id al-ahkâm fî masâlih al-anâm — « les principes des jugements au service des intérêts des créatures » —, où toute la Loi est présentée comme un système de biens à procurer et de maux à écarter, pesés les uns contre les autres — livre que le prochain dossier de cette série, sur les finalités, retrouvera ; et celle d’al-Qarâfî, le malikite du dossier dix, Al-Furûq — « les distinctions » —, où cinq cent quarante-huit principes sont exposés par paires, en montrant ce qui distingue deux cas qui se ressemblent et que le juriste pressé confondrait. Puis vint le genre qui donna son nom à la science : les Ashbâh wa-n-nazâ’ir, « les semblables et les analogues », inaugurés par Ibn al-Wakîl au huitième siècle, repris par Tâj ad-Dîn as-Subkî et az-Zarkashî, et portés à leur forme classique par as-Suyûtî, mort en neuf cent onze, pour les shâfi’ites, et par Ibn Nujaym, mort en neuf cent soixante-dix, pour les hanafites — deux livres jumeaux, qui s’ouvrent par les cinq grands principes, se poursuivent par les principes secondaires et s’achèvent par des chapitres de cas rares, et qui sont encore la matière de tout enseignement de la discipline. Les malikites eurent al-Maqqarî, mort en sept cent cinquante-huit, et al-Wansharîsî, mort en neuf cent quatorze, dont l’Îdâh al-masâlik expose les principes de l’école de Mâlik ; les hanbalites eurent Ibn Rajab, mort en sept cent quatre-vingt-quinze, dont les Qawâ’id sont tenus pour l’un des livres les plus profonds du genre, et, en amont, les Qawâ’id nûrâniyyah d’Ibn Taymiyyah que le dossier précédent a nommées.

À retenir D’ad-Dabbâs récitant ses dix-sept principes dans la mosquée à al-Karkhî et ad-Dabûsî, du juge Husayn et ses quatre principes à l’Izz ibn ’Abd as-Salâm et al-Qarâfî, puis aux « Semblables et analogues » d’as-Suyûtî et d’Ibn Nujaym : chaque école a écrit ses principes, et les cinq grands sont communs à toutes.

11. La Majallah : les principes devenus code

L’évolution la plus remarquable de cette science est celle que le dossier neuf a annoncée : au treizième siècle de l’hégire, l’Empire ottoman, voulant doter ses tribunaux d’un code civil moderne sans abandonner le fiqh, chargea une commission de juristes hanafites, dirigée par Ahmad Cevdet Pacha, de rédiger la Majallat al-ahkâm al-’adliyyah — « le recueil des jugements de justice » —, promulguée article par article entre mil huit cent soixante-neuf et mil huit cent soixante-seize. Ses mille huit cent cinquante et un articles couvrent les contrats, les ventes, les obligations et la procédure ; mais ce sont ses cent premiers articles qui intéressent ce dossier, car après un article de définition, les articles deux à cent sont quatre-vingt-dix-neuf principes législatifs, tirés presque mot pour mot des Ashbâh d’Ibn Nujaym et de leurs commentaires — les actes selon leurs intentions à l’article deux, la certitude à l’article quatre, la difficulté à l’article dix-sept, le dommage à l’article dix-neuf, la coutume à l’article trente-six, le changement des jugements avec les temps à l’article trente-neuf. Pour la première fois depuis Abû Yûsuf, des principes forgés par des savants devenaient la loi d’un État, applicable par tout juge et opposable par tout plaideur ; et ces articles, après la chute de l’Empire, sont passés dans les codes de plusieurs États successeurs — la Jordanie, l’Irak, le Koweït — et dans le droit de la Palestine, où la Majallah resta en vigueur des décennies après mil neuf cent dix-sept. Le lecteur mesure ce que ce passage représente pour l’argument de cette série : les principes législatifs, nés des hadiths et écrits par les juristes, se sont révélés assez précis pour être codifiés et assez généraux pour survivre à l’Empire qui les avait codifiés — épreuve que peu de traditions juridiques ont passée.

Il faut éviter une conclusion excessive : la présence des principes dans la Majallah ne signifie pas que tout le fiqh se soit réduit à ces principes, ni que le code ait remplacé la science. La codification sélectionne, ordonne et fixe certaines règles pour un contexte institutionnel déterminé — un tribunal d’empire, des juges formés à une seule école, un droit des obligations —, et elle laisse hors d’elle le culte, la famille pour une part, et toute la discussion des preuves ; les commentateurs de la Majallah, ’Alî Haydar en tête, renvoyaient à chaque article aux traités de l’école, parce que l’article ne se comprend pas sans eux. Un code de principes est un instrument pour le juge ; il n’est pas la science, et il ne dispense pas de l’apprendre.

À retenir Les articles deux à cent de la Majallah ottomane sont quatre-vingt-dix-neuf principes législatifs tirés d’Ibn Nujaym, devenus loi d’État en mil huit cent soixante-seize et passés dans les codes de plusieurs États successeurs — épreuve de codification que peu de traditions ont passée.

12. Les principes aujourd’hui : de la Majallah aux académies

Le vingtième siècle a poursuivi l’œuvre dans trois directions que le lecteur rencontrera. La première est celle des codes arabes modernes : lorsque l’Égypte, la Syrie, l’Irak et d’autres États rédigèrent leurs codes civils au milieu du siècle, le juriste égyptien ’Abd ar-Razzâq as-Sanhûrî, auteur du code égyptien de mil neuf cent quarante-huit, y fit entrer, aux côtés de règles d’origine européenne, des principes du fiqh — sur l’abus de droit, sur l’imprévision, sur la coutume —, et ses commentaires en portent la trace ; le dossier treize a évoqué cette rencontre du fiqh et de la modernité. La deuxième est celle de l’enseignement : le juriste syrien Mustafâ az-Zarqâ’, mort en mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf, écrivit Al-Madkhal al-fiqhî al-’âmm, « l’introduction générale au fiqh », où les principes législatifs sont exposés dans un ordre et une langue qu’un juriste formé au droit moderne peut suivre, et qui est devenu le manuel de référence des facultés de droit du monde arabe ; et le savant saoudien ’Abd ar-Rahmân as-Sa’dî, dont le dossier sept a cité le tafsîr, composa un poème didactique de quelques dizaines de vers rassemblant les grands principes, que les étudiants du Najd apprennent encore. La troisième est celle des académies de fiqh que le dossier treize a présentées : devant chaque question nouvelle — la vente à terme d’une monnaie, la location d’un organe, la responsabilité d’un logiciel —, leurs avis motivés commencent presque toujours par rappeler le principe applicable, puis en discutent les limites dans le cas présent ; le lecteur qui lit un tel avis y reconnaît désormais la certitude, le dommage, la coutume et la nécessité, et il comprend pourquoi ces maximes, forgées pour les marchés de Bagdad et de Cordoue, servent encore devant les questions de Riyad, du Caire ou de Paris.

Une précaution, que les avis des académies illustrent : le principe n’élimine pas l’analyse du cas. Une question contemporaine contient presque toujours plusieurs dimensions — un texte, une coutume, un risque, un besoin, une intention, un intérêt général et des droits de tiers —, et la qualité du raisonnement dépend de la hiérarchisation de ces éléments, non de la seule invocation d’une maxime : devant un contrat financier nouveau, le juriste identifie le texte qui interdit l’intérêt, la coutume qui définit l’opération, le risque qui distingue l’investissement du prêt, le besoin qui justifie ou non une facilité, et les tiers que l’opération touche — et c’est cet ordre qui fait un avis solide. Une qâ’idah doit produire une chaîne de raisonnement vérifiable, non une conclusion instantanée.

À retenir Les principes législatifs sont entrés dans les codes arabes modernes par as-Sanhûrî, dans l’enseignement par az-Zarqâ’ et as-Sa’dî, et dans les avis des académies de fiqh — servant aujourd’hui devant des questions que Bagdad et Cordoue n’ont pas connues.

13. Guide pratique : reconnaître un principe et vérifier son usage

Ce dossier aura manqué son but s’il n’arme pas le lecteur contre l’usage abusif des maximes qu’il vient d’apprendre — car nulle science du fiqh n’est plus souvent citée par ceux qui veulent se dispenser de la Loi. Voici donc huit questions à poser chaque fois qu’on invoque devant lui un principe — les cinq premières portent sur le principe, les trois dernières sur le cas. Première question : quel principe, et dans quelle formulation exacte ? Une maxime tronquée — « la difficulté appelle la facilité » sans « la nécessité s’estime à sa mesure » — n’est pas un principe mais un slogan. Deuxième question : sur quel texte le principe repose-t-il, et le cas présent entre-t-il dans la portée de ce texte ? Le principe rappelle une preuve ; il ne la remplace pas. Troisième question : le cas présent est-il l’un des cas que le principe couvre, ou l’une de ses exceptions ? Les traités les énumèrent, et le lecteur qui connaît la maxime sans ses exceptions ne la connaît pas. Quatrième question : le principe invoqué n’est-il pas contredit, dans ce cas, par un principe plus fort ? Écarter le dommage passe avant procurer l’avantage ; le particulier est supporté pour le général ; et un principe fondé sur la coutume cède devant un principe fondé sur un texte. Cinquième question : qui l’invoque, et pour quoi ? Un principe cité par un savant qui en connaît les limites, pour trancher un cas précis, est une application ; le même principe cité par un homme sans science, pour se dispenser d’une obligation qui le gêne, est un abus. Sixième question : de quel domaine relève le cas — culte, contrat, famille, peine, gouvernement —, car chaque domaine a ses règles de preuve et ses présomptions propres, et une maxime détachée de son domaine devient dangereuse. Septième question : quelle est l’école ou la méthode pertinente, car les conditions d’application d’un même principe diffèrent d’une école à l’autre, comme les dossiers neuf à douze l’ont montré. Huitième question : le cas a-t-il plusieurs dimensions — un texte, une coutume, un risque, un besoin, des tiers —, et dans quel ordre les hiérarchiser ? Le lecteur, muni de ces huit questions, saura distinguer l’application d’un principe de son abus — et il saura surtout qu’une qâ’idah doit produire une chaîne de raisonnement vérifiable, non une conclusion instantanée.

À retenir Quelle formulation exacte, quel texte, quel cas ou quelle exception, quel principe plus fort, qui l’invoque pour quoi — puis quel domaine, quelle école, quelles dimensions à hiérarchiser : huit questions qui distinguent l’application d’un principe de son abus.

Quatrième partie — Objections et questions récurrentes

Voici, rassemblées à la fin comme dans les dossiers précédents, les objections et les questions qui reviennent le plus souvent sur les principes législatifs — celles des polémistes, celles des musulmans qui les invoquent trop vite, et celles du lecteur qui se demande ce qui distingue ces maximes de simples proverbes juridiques.

« L’islam est la religion de la facilité : donc tout ce qui est difficile peut être allégé. »

L’islam est la religion de la facilité au sens du troisième principe — la Loi accorde des dispenses pour les causes qu’elle reconnaît, et elle les accorde largement —, non au sens où l’on pourrait alléger toute obligation qui gêne. La section cinq a donné les deux limites que les traités posent, et qu’un slogan omet : la difficulté qui appelle la facilité est celle qui dépasse l’ordinaire, et la dispense ne dépasse jamais sa cause. Se lever pour la prière de l’aube est pénible ; jeûner un long jour d’été est pénible ; ces peines sont celles de l’adoration elle-même, que la Loi a voulues, et nul juriste n’en a jamais dispensé un homme valide. Celui qui invoque la facilité de l’islam pour ne pas prier n’applique pas un principe : il le tourne contre le verset qui le fonde.

« La nécessité rend tout licite : c’est la porte ouverte à tous les abus. »

La nécessité rend licite l’interdit — dans la mesure exacte de la nécessité, et pour une nécessité réelle, actuelle et grave, comme les sections cinq et six l’ont établi. L’affamé mange ce qui le sauve ; celui qui a de quoi manger n’invoque pas la faim. Le malade que son médecin ne peut soigner autrement prend le remède interdit ; celui qui a un autre remède n’invoque pas la maladie. Le musulman qui ne peut se loger sans intérêt et dont la famille est sans toit peut, selon certains savants et sous leurs conditions, en discuter ; celui qui veut une maison plus grande n’invoque pas la nécessité. Les juristes ont mis sept siècles à distinguer les degrés — nécessité, besoin, commodité — précisément pour fermer la porte que l’objection redoute ; et le lecteur qui entend « nécessité » demandera désormais : laquelle, jusqu’où, et pour combien de temps ?

« Si les jugements changent avec les temps, la Loi est relative et rien n’est fixe. »

La section huit a répondu : les jugements qui changent sont ceux qui reposent sur une coutume, un intérêt ou une circonstance — parce que leur cause change —, et non ceux qui reposent sur un texte, dont le dossier treize a fait les constantes. La Loi n’est pas relative ; ses applications le sont, là où elle-même a renvoyé à l’usage et à l’intérêt. Un juriste qui exige aujourd’hui une enquête sur les témoins n’a pas changé la règle du témoignage ; un juriste qui déclarerait l’usure permise parce que les temps ont changé aurait changé la religion — et les traités qui énoncent la maxime disent, dans la phrase suivante, exactement cela.

« Ces maximes se trouvent dans le droit romain et dans tous les systèmes : elles n’ont rien de spécifiquement islamique. »

Plusieurs se trouvent ailleurs, en effet — « la nécessité n’a pas de loi », « nul n’est censé ignorer », « la coutume est la meilleure interprète des lois » sont des adages latins, et il est vrai que tout droit mûr découvre les mêmes évidences —, et un musulman ne devrait pas s’en offusquer, puisque le Coran affirme que la justice est inscrite dans la nature de l’homme (Coran 30, 30). Mais l’objection prouve le contraire de ce qu’elle veut : que des principes semblables aient été trouvés par des juristes qui ne se connaissaient pas atteste leur vérité, non leur arbitraire ; et les principes islamiques ont trois traits que les adages latins n’ont pas — ils sont adossés à des textes révélés dont ils tirent leur force et leurs limites, ils sont bornés par d’autres principes qui les hiérarchisent, et ils ont été codifiés, discutés et appliqués avec une continuité que le droit romain n’a pas connue entre Justinien et les codes modernes. Que la certitude ne se dissipe pas par le doute soit une évidence pour tout juriste ne dit pas d’où la maxime tient sa place dans le fiqh : elle la tient d’un hadith, et c’est ce hadith qui en fixe l’usage.

« Quelle différence entre principes législatifs et fondements du fiqh ? Ce dossier répète le précédent. »

Les fondements du fiqh — le dossier précédent — sont la méthode par laquelle on établit une règle à partir des textes : ce qu’est une preuve, comment un texte indique son sens, comment on raisonne par analogie ; ils sont en amont de la règle. Les principes législatifs sont les maximes qui résument des règles déjà établies et en montrent l’unité : ils sont en aval, et ils supposent le travail des fondements accompli. La différence est celle de la grammaire et du proverbe : la grammaire dit comment on forme une phrase, le proverbe condense en une phrase la sagesse de mille cas. Les usûliyyûn ont ajouté une différence de statut, que le lecteur retiendra : un fondement est une source de preuve, un principe est un instrument de compréhension — on tire une règle du premier, on reconnaît une règle par le second.

« Une maxime peut-elle servir de preuve à elle seule ? »

Non, et c’est la règle que la note de méthode a posée et que les traités répètent : un principe est aghlabî — il vaut dans la plupart des cas et souffre des exceptions —, si bien qu’un juriste ne peut trancher un cas nouveau par la seule maxime, sans vérifier qu’un texte, un consensus ou une analogie ne l’exceptent pas. L’exception est le principe qui reprend mot pour mot un hadith authentique — « les actes ne valent que par les intentions », « pas de dommage » — : c’est alors le hadith qui fait preuve, non la maxime. Le lecteur tiendra les principes pour ce qu’ils sont — des lampes qui éclairent la route, non la route elle-même.

« Pourquoi apprendre ces maximes par cœur, comme au Moyen Âge ? »

Parce qu’elles sont, pour le juriste, ce que sont pour le médecin les grandes lois de la physiologie : ce qu’il doit avoir présent à l’esprit devant chaque cas, sans avoir à le chercher. Un étudiant qui connaît les cinq grands principes et leurs cinquante maximes secondaires peut, devant une question qu’il n’a jamais rencontrée, savoir où chercher ; celui qui ne les connaît pas se perd dans les milliers de règles particulières. La mémorisation n’est pas un archaïsme : elle est la manière dont un juriste s’approprie l’ossature de son droit — et le lecteur qui a lu ce dossier possède déjà, sans effort, la moitié de ce qu’un étudiant de Kairouan ou du Caire apprend en sa première année.

« Les maximes se contredisent : la facilité contre la précaution, le dommage écarté contre l’avantage procuré, la certitude contre la preuve. »

Elles ne se contredisent pas ; elles ont des domaines et une hiérarchie, et c’est précisément ce que les traités enseignent après les avoir énoncées. La facilité gouverne les dispenses, la précaution — le hadith des choses douteuses — gouverne ce qui est incertain dans sa licéité, et les deux ne portent pas sur le même objet ; le dommage écarté passe avant l’avantage procuré lorsque les deux entrent réellement en conflit et sont d’égale mesure, et les règles de pesée — certitude, ampleur, généralité — départagent les autres cas ; la certitude ne se dissipe pas par le doute, mais elle cède devant une preuve, et les règles de preuve du domaine disent ce qui est preuve. Un juriste qui trouve deux maximes en conflit sait qu’il n’a pas fini son travail : il cherche laquelle a le domaine, laquelle a la force, et laquelle un texte tranche — et cette recherche est la science même. Les maximes ne sont pas des slogans à opposer ; elles sont des instruments à ordonner.

« Les principes servent aux juristes modernes à habiller l’interdit : la « finance islamique » en est la preuve. »

L’objection vise un abus réel, et la réponse est dans les maximes elles-mêmes, qui tranchent dans les deux sens. La maxime des contrats — ce qui compte est le sens et la fin, non les mots et les formes — condamne tout produit qui reproduit un prêt à intérêt sous un autre nom, et les juristes des académies l’ont appliquée pour rejeter des montages que des banques présentaient comme licites ; la maxime du profit lié à la responsabilité exige que celui qui gagne porte un risque réel, et disqualifie les rendements garantis sans risque ; et la maxime de la fermeture des voies, que le dossier dix a présentée, interdit ce qui conduit habituellement à l’usure. Que des institutions aient nommé « islamique » ce qui ne l’était pas est un fait ; que les principes aient servi à les démasquer en est un autre, et c’est le second que ce dossier enseigne. Un lecteur qui connaît les maximes est mieux armé pour juger un produit financier que celui qui n’en connaît que le nom.

À retenir La « religion de facilité », la nécessité qui excuse tout, le relativisme des jugements, la ressemblance avec le droit romain, la différence avec les fondements, la maxime comme preuve, la mémorisation, les maximes « contradictoires » et la finance « habillée » : chaque objection a sa réponse dans les limites que les traités eux-mêmes ont posées.

Conclusion — Vers les finalités de la Loi

Le lecteur tient désormais l’ossature du fiqh : cinq grands principes, une cinquantaine de maximes qui en découlent, chacune avec son texte, ses exemples et ses limites. Il a vu ces principes naître dans la bouche du Prophète ﷺ, se formuler dans la lettre de ’Umar à son juge, s’écrire à Bagdad dans l’école hanafite puis dans toutes les écoles, se rassembler dans les « Semblables et analogues », devenir loi d’État dans la Majallah et servir encore aujourd’hui dans les codes et les académies. Il a surtout appris à distinguer un principe de son abus — la facilité de la dispense sans cause, la nécessité de la commodité, le changement des jugements du changement de la Loi —, et il sait poser les cinq questions qui font cette distinction. Il a compris, enfin, que ces maximes ne sont pas des sources mais des lampes : elles éclairent ce que les textes ont établi, et elles n’y ajoutent rien.

Mais une question demeure, que les principes posent sans la résoudre : pourquoi la Loi veut-elle écarter le dommage, alléger la difficulté, tenir compte de la coutume ? Que cherche-t-elle, au-delà de chaque règle et de chaque principe ? Les juristes ont répondu en nommant les finalités de la Loi — maqâsid ash-sharî’ah — : ce que toute règle sert, ce que tout principe protège, et sans quoi ni les uns ni les autres n’auraient de sens. C’est l’objet du prochain dossier de cette série, dont l’Izz ibn ’Abd as-Salâm a posé les fondements dans le livre que ce dossier a nommé, et dont ash-Shâtibî a fait une science. Qu’Allah nous fasse comprendre Sa Loi dans ses règles, ses principes et ses fins, et nous garde d’en invoquer la facilité pour fuir Son commandement ; et qu’Il couvre d’éloges et de paix Son serviteur et Messager Mouhammad, sa famille, ses compagnons, et quiconque suit leur voie avec excellence jusqu’au Jour de la rétribution.

Ce qu’il faut retenir

Les principes législatifs sont des maximes brèves qui condensent des centaines de règles particulières relevant de tous les chapitres du fiqh ; ils ne sont pas des sources mais des instruments de compréhension, valables dans la plupart des cas et bornés par des exceptions documentées. Plusieurs sont des hadiths prononcés mot pour mot par le Prophète ﷺ, d’autres viennent des compagnons — la lettre de ’Umar à son juge est la charte de la judicature —, et tous furent pratiqués avant d’être écrits. Les cinq grands principes — les actes selon leurs intentions, la certitude qui ne se dissipe pas par le doute, la difficulté qui appelle la facilité, le dommage qui doit être écarté, la coutume qui fait autorité — engendrent une cinquantaine de maximes secondaires, dont la plus mal comprise, le changement des jugements avec les temps, ne vaut que pour les règles fondées sur la coutume et l’intérêt, jamais pour celles fondées sur un texte. La science fut écrite d’abord par les hanafites de Bagdad — ad-Dabbâs, al-Karkhî, ad-Dabûsî —, puis par toutes les écoles — le juge Husayn, l’Izz ibn ’Abd as-Salâm, al-Qarâfî, Ibn Rajab —, rassemblée dans les « Semblables et analogues » d’as-Suyûtî et d’Ibn Nujaym, codifiée dans les cent premiers articles de la Majallah ottomane, et elle sert aujourd’hui dans les codes arabes, l’enseignement et les académies de fiqh. Cinq questions distinguent l’usage d’un principe de son abus : la formulation exacte, le texte, le cas ou l’exception, le principe plus fort, et qui l’invoque pour quoi.

Pour se tester : quinze questions

Les réponses se trouvent toutes dans le dossier ; chaque question renvoie à sa section.

Chronologie des principes législatifs (11-1419 H)

Citez trois hadiths qui sont devenus, mot pour mot, des principes législatifs. (section 1)
Que contient la lettre de ’Umar à Abû Mûsâ, et pourquoi est-elle la charte de la judicature ? (section 2)
Quels sont les cinq grands principes, et quel texte fonde chacun ? (sections 3 à 7)
Donnez trois applications du principe des intentions dans trois chapitres différents du fiqh, une exception, et la distinction du for intérieur et du for extérieur. (section 3)
Énoncez les quatre étapes du principe de certitude, ce qu’il ne dit pas, et les maximes secondaires qui en découlent. (section 4)
Quelles sont les sept causes de dispense, et les deux limites du troisième principe ? (section 5)
Distinguez la nécessité, le besoin et la commodité, avec un exemple de chacun. (section 5)
Énoncez quatre maximes issues du principe du dommage, avec un exemple pour chacune. (section 6)
Sur quel hadith repose le principe de la coutume, et quelles sont ses trois limites ? (section 7)
Que signifie « les jugements changent avec le changement des temps », et que ne signifie-t-il pas ? Donnez l’exemple du témoignage. (section 8)
Qui furent ad-Dabbâs, al-Karkhî et le juge Husayn, et pourquoi cette histoire est-elle une formalisation et non une invention ? (sections 1 et 10)
Que sont les Ashbâh wa-n-nazâ’ir, et citez six maximes secondaires avec leur exemple. (sections 9 et 10)
Que sont les cent premiers articles de la Majallah, et pourquoi un code de principes n’est-il pas la science ? (section 11)
Quelles sont les huit questions du guide pratique pour vérifier l’usage d’un principe ? (section 13)
Quelle différence entre principes législatifs et fondements du fiqh, et une maxime peut-elle faire preuve à elle seule ? (quatrième partie)

Les dates suivent les biographes et comportent parfois une marge ; elles servent de repères pour situer les hommes et les livres.

Repères bibliographiques

H — Mort du Prophète ﷺ, auteur des maximes qui condensent. vers 17 H — Lettre de ’Umar à son juge Abû Mûsâ al-Ash’arî.
H — Mort d’Abû Yûsuf, auteur du Kitâb al-Kharâj et de la maxime sur la gestion du peuple. vers 300 H — Abû Tâhir ad-Dabbâs et ses dix-sept principes, à Bagdad.
H — Mort d’al-Karkhî, auteur du premier traité conservé, en trente-neuf principes.
H — Mort d’ad-Dabûsî, auteur de Ta’sîs an-nazar.
H — Mort du juge Husayn al-Marwazî, qui ramena le fiqh à quatre principes.
H — Mort de l’Izz ibn ’Abd as-Salâm, auteur des Qawâ’id al-ahkâm.
H — Mort d’al-Qarâfî, auteur des Furûq.
H — Mort d’Ibn al-Wakîl, premier auteur d’Ashbâh wa-n-nazâ’ir.
H — Mort d’al-Maqqarî, auteur des Qawâ’id malikites. 771-794 H — Mort de Tâj ad-Dîn as-Subkî, puis d’az-Zarkashî.
H — Mort d’Ibn Rajab, auteur des Qawâ’id hanbalites.
H — Mort d’as-Suyûtî, auteur des Ashbâh shâfi’ites.
H — Mort d’al-Wansharîsî, auteur de l’Îdâh al-masâlik.
H — Mort d’Ibn Nujaym, auteur des Ashbâh hanafites. 1286-1293 H — Promulgation de la Majallah ottomane et de ses quatre-vingt-dix-neuf principes.
H — Code civil égyptien d’as-Sanhûrî.
H — Mort d’as-Sa’dî, auteur d’un poème didactique des principes.
H — Mort de Mustafâ az-Zarqâ’, auteur du Madkhal al-fiqhî al-’âmm.

Le verset cité en encadré l’est dans la traduction française de Rachid Maach, Le Coran en français (lecoranenfrancais.com), vérifiée à la source ; les autres versets sont évoqués en paraphrase avec leur référence. Les hadiths suivent les numérotations de référence définies aux dossiers précédents, leur degré étant indiqué au fil du texte. Les principes sont cités d’après les traités des écoles, avec leur nom ; les exemples illustrent et ne tiennent pas lieu de fatwâ.

Premiers traités : al-Karkhî (m. 340 H), Risâlah fî-l-usûl ; ad-Dabûsî (m. 430 H), Ta’sîs an-nazar. Sommes classiques : al-’Izz ibn ’Abd as-Salâm (m. 660 H), Qawâ’id al-ahkâm fî masâlih al-anâm ; al-Qarâfî (m. 684 H), Al-Furûq ; Ibn al-Wakîl (m. 716 H), Tâj ad-Dîn as-Subkî (m. 771 H), az-Zarkashî (m. 794 H, Al-Manthûr fî-l-qawâ’id) et as-Suyûtî (m. 911 H), Al-Ashbâh wa-n-nazâ’ir ; Ibn Nujaym (m. 970 H), Al-Ashbâh wa-n-nazâ’ir, avec le commentaire d’al-Hamawî ; al-Maqqarî (m. 758 H), Al-Qawâ’id ; al-Wansharîsî (m. 914 H), Îdâh al-masâlik ilâ qawâ’id al-imâm Mâlik ; Ibn Rajab (m. 795 H), Al-Qawâ’id ; Ibn Taymiyyah (m. 728 H), Al-Qawâ’id an-nûrâniyyah al-fiqhiyyah. Codification : Majallat al-ahkâm al-’adliyyah, avec le commentaire de ’Alî Haydar, Durar al-hukkâm ; Ahmad az-Zarqâ’, Sharh al-qawâ’id al-fiqhiyyah. Modernes : Mustafâ az-Zarqâ’ (m. 1419 H), Al-Madkhal al-fiqhî al-’âmm ; as-Sa’dî (m. 1376 H), Manzûmat al-qawâ’id al-fiqhiyyah ; ’Abd ar-Razzâq as-Sanhûrî, Masâdir al-haqq fî-l-fiqh al-islâmî. Sur la lettre de ’Umar : ad-Dâraqutnî et al-Bayhaqî, As-Sunan al-kubrâ ; Ibn al-Qayyim (m. 751 H), I’lâm al-muwaqqi’în, qui la commente longuement. Hadiths cités : al-Bukhârî, Muslim, Abû Dâwûd, At-Tirmidhî, Ibn Mâjah, Mâlik, Ahmad, selon les numérotations indiquées. Pour les maximes secondaires et leurs exceptions : as-Suyûtî et Ibn Nujaym, Al-Ashbâh wa-n-nazâ’ir ; ’Alî Haydar, Durar al-hukkâm, commentaire de la Majallah ; Ahmad az-Zarqâ’, Sharh al-qawâ’id al-fiqhiyyah. Hadith du profit et de la responsabilité : Abû Dâwûd, n° 3508.

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