{"id":60582,"date":"2026-08-26T01:16:00","date_gmt":"2026-08-25T23:16:00","guid":{"rendered":"https:\/\/convertistoislam.fr\/?page_id=60582"},"modified":"2026-08-26T01:16:00","modified_gmt":"2026-08-25T23:16:00","slug":"qawaid-fiqhiyyah","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/convertistoislam.fr\/en\/approfondir-ma-foi\/aux-sources-du-savoir-islamique\/qawaid-fiqhiyyah\/","title":{"rendered":"Dossier 15 \u2014 Les principes l\u00e9gislatifs (Al-Qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah)"},"content":{"rendered":"
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Les principes l\u00e9gislatifs (Al-Qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah)<\/h2>\n

Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur \u00e9volution jusqu\u2019aux grandes compilations<\/em><\/p>\n

Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur \u00e9volution jusqu\u2019aux codes modernes<\/em><\/p>\n

Des paroles qui condensent du Proph\u00e8te \ufdfa \u00e0 la lettre de \u2019Umar \u00e0 son juge, des maximes r\u00e9cit\u00e9es la nuit dans une mosqu\u00e9e de Bagdad aux cent premiers articles du code ottoman : les cinq grands principes qui portent tout le fiqh \u2014 et les limites que leurs auteurs leur ont fix\u00e9es.<\/em><\/p>\n

Comment lire ce dossier<\/h3>\n

Ce dossier est le quinzi\u00e8me de la s\u00e9rie \u00ab Aux sources du savoir islamique \u00bb et le deuxi\u00e8me des quatre qui en ach\u00e8vent le plan. Le dossier pr\u00e9c\u00e9dent a expos\u00e9 les fondements du fiqh \u2014 la m\u00e9thode par laquelle on \u00e9tablit une r\u00e8gle \u00e0 partir des textes ; celui-ci expose une science s\u0153ur, plus proche encore de la pratique quotidienne du juriste : les principes l\u00e9gislatifs, al-qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah \u2014 ces maximes br\u00e8ves, souvent r\u00e9duites \u00e0 une phrase, qui condensent des centaines de r\u00e8gles particuli\u00e8res et que tout \u00e9tudiant en fiqh apprend par c\u0153ur avant d\u2019ouvrir un grand commentaire. Il suit le plan du s\u00e9minaire dont cette s\u00e9rie est issue : l\u2019origine de ces principes dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation, et leur \u00e9volution. Il est \u00e9crit pour \u00eatre lu d\u2019une traite, avec un exemple concret pour chaque principe \u2014 car cette science ne vit que d\u2019exemples \u2014 et une phrase \u00e0 retenir au bout de chaque section ; il est \u00e9crit pour \u00eatre v\u00e9rifi\u00e9, chaque affirmation portant sa r\u00e9f\u00e9rence ; et il distingue soigneusement ce qu\u2019un principe autorise de ce qu\u2019on lui fait dire, car aucune science du fiqh n\u2019a \u00e9t\u00e9 plus souvent invoqu\u00e9e hors de ses limites. Avant la conclusion, un chapitre r\u00e9pond aux objections et aux questions qui reviennent le plus souvent \u2014 la \u00ab religion de facilit\u00e9 \u00bb, la n\u00e9cessit\u00e9 qui excuse tout, les r\u00e8gles qui \u00ab changent avec le temps \u00bb, la ressemblance avec le droit romain, et la diff\u00e9rence, que beaucoup confondent, entre principes l\u00e9gislatifs et fondements du fiqh.<\/p>\n

Trois risques gouvernent la lecture de ce dossier, et il les pr\u00e9vient \u00e0 chaque page : confondre une maxime avec une preuve ind\u00e9pendante \u2014 une q\u00e2\u2019idah rappelle ce que les textes ont \u00e9tabli, elle ne le remplace pas \u2014 ; transformer une r\u00e8gle majoritaire en r\u00e8gle sans exception \u2014 chaque principe vaut dans la plupart des cas, et les trait\u00e9s \u00e9num\u00e8rent ses exceptions \u2014 ; et appliquer \u00e0 un cas contemporain une formule g\u00e9n\u00e9rale sans v\u00e9rifier ses conditions, ses causes et ses limites. Le dossier n\u2019est pas un recueil de fatw\u00e2s : ses exemples montrent le fonctionnement d\u2019un principe, et dans une question r\u00e9elle il faut encore v\u00e9rifier les faits, l\u2019\u00e9cole ou la m\u00e9thode pertinente, les textes applicables, les exceptions \u2014 et, s\u2019il s\u2019agit d\u2019un cas personnel, demander l\u2019avis d\u2019une personne qualifi\u00e9e. Une m\u00e9thode d\u2019\u00e9tude commande enfin tout ce qui suit : apprendre chaque maxime avec trois \u00e9l\u00e9ments \u2014 sa formulation, son exemple-type et sa limite \u2014, car la formule seule produit une connaissance fragile, et la formule avec son exemple et son exception produit une connaissance qui sert.<\/p>\n

Rep\u00e8res terminologiques<\/h3>\n

Q\u00e2\u2019idah fiqhiyyah<\/strong> \u2014 Un principe l\u00e9gislatif : une maxime g\u00e9n\u00e9rale qui exprime une r\u00e8gle commune \u00e0 de nombreux cas particuliers relevant de chapitres diff\u00e9rents du fiqh.<\/p>\n

Al-qaw\u00e2\u2019id al-kubr\u00e2<\/strong> \u2014 Les cinq grands principes que toutes les \u00e9coles reconnaissent et sous lesquels se rangent la plupart des autres.<\/p>\n

D\u00e2bit<\/strong> \u2014 Un principe restreint \u00e0 un seul chapitre du fiqh \u2014 la purification, les ventes \u2014, par opposition \u00e0 la q\u00e2\u2019idah qui les traverse tous.<\/p>\n

Aghlabiyyah<\/strong> \u2014 Le caract\u00e8re \u00ab majoritaire \u00bb d\u2019un principe : il vaut dans la plupart des cas, avec des exceptions connues et document\u00e9es.<\/p>\n

Mustathnay\u00e2t<\/strong> \u2014 Les exceptions \u00e0 un principe, que les trait\u00e9s \u00e9num\u00e8rent toujours apr\u00e8s l\u2019avoir \u00e9nonc\u00e9.<\/p>\n

Dar\u00fbrah, h\u00e2jah<\/strong> \u2014 La n\u00e9cessit\u00e9, qui menace la vie ou l\u2019un des biens essentiels, et le besoin, qui cause une g\u00eane s\u00e9rieuse sans menace vitale \u2014 deux degr\u00e9s que la Loi traite diff\u00e9remment.<\/p>\n

Rukhsah, \u2019az\u00eemah<\/strong> \u2014 La dispense accord\u00e9e pour une cause reconnue, et la r\u00e8gle initiale valable hors dispense.<\/p>\n

\u2019Urf, \u2019\u00e2dah<\/strong> \u2014 La coutume et l\u2019usage, source d\u2019interpr\u00e9tation des contrats, des mots et des comportements.<\/p>\n

Maslahah, mafsadah<\/strong> \u2014 L\u2019int\u00e9r\u00eat et le dommage, que plusieurs principes p\u00e8sent l\u2019un contre l\u2019autre.<\/p>\n

Al-Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir<\/strong> \u2014 \u00ab Les semblables et les analogues \u00bb : titre de plusieurs trait\u00e9s classiques de principes, o\u00f9 l\u2019on rapproche les cas ressemblants.<\/p>\n

Majallah<\/strong> \u2014 Le code civil ottoman, promulgu\u00e9 entre mil huit cent soixante-neuf et mil huit cent soixante-seize, dont les quatre-vingt-dix-neuf premiers articles sont des principes l\u00e9gislatifs.<\/p>\n

Dhann bayyin khata\u2019uh<\/strong> \u2014 La pr\u00e9somption dont l\u2019erreur est d\u00e9montr\u00e9e, dont on ne tient aucun compte.<\/p>\n

Al-khar\u00e2j bi-d-dam\u00e2n<\/strong> \u2014 \u00ab Le profit va avec la responsabilit\u00e9 \u00bb : maxime tir\u00e9e d\u2019un hadith, qui lie le b\u00e9n\u00e9fice d\u2019une chose au risque de sa perte.<\/p>\n

Al-hud\u00fbd tudra\u2019 bi-sh-shubuh\u00e2t<\/strong> \u2014 \u00ab Les peines prescrites sont \u00e9cart\u00e9es par le doute \u00bb : maxime de droit p\u00e9nal re\u00e7ue par toutes les \u00e9coles.<\/p>\n

Proportionnalit\u00e9<\/strong> \u2014 L\u2019exigence, centrale dans le principe du dommage, que le mal \u00e9cart\u00e9 soit r\u00e9el et que le moyen employ\u00e9 ne cause pas un mal plus grand.<\/p>\n

Introduction \u2014 Les maximes qui portent le droit<\/h3>\n

Ouvrez n\u2019importe quel grand trait\u00e9 de fiqh, et vous trouverez des milliers de r\u00e8gles particuli\u00e8res : la pri\u00e8re du voyageur, la vente d\u2019un bien absent, le t\u00e9moignage d\u2019un enfant, le partage d\u2019un h\u00e9ritage. Le dossier pr\u00e9c\u00e9dent a montr\u00e9 comment chacune s\u2019\u00e9tablit ; ce dossier montre ce qui les relie. Car derri\u00e8re ces milliers de r\u00e8gles, les juristes ont reconnu des principes en petit nombre \u2014 quelques dizaines, dont cinq dominent \u2014, chacun r\u00e9sumant en une phrase le sens commun de r\u00e8gles dispers\u00e9es dans tous les chapitres du droit. \u00ab Les actes ne valent que par leurs intentions \u00bb, et voil\u00e0 r\u00e9unis, sous une m\u00eame maxime, la validit\u00e9 des ablutions, la distinction du meurtre et de l\u2019accident, la port\u00e9e d\u2019un serment et la valeur d\u2019une aum\u00f4ne. \u00ab La certitude ne se dissipe pas par le doute \u00bb, et voil\u00e0 r\u00e9gl\u00e9s d\u2019un coup le croyant qui doute d\u2019avoir perdu ses ablutions, le cr\u00e9ancier qui doute d\u2019avoir \u00e9t\u00e9 pay\u00e9, le je\u00fbneur qui doute d\u2019avoir mang\u00e9. Ces maximes ne sont pas des sources \u2014 un juriste ne tire pas une r\u00e8gle nouvelle de la seule maxime, sans texte \u2014 ; elles sont des lentilles, qui permettent de voir l\u2019unit\u00e9 du droit, de retrouver rapidement la solution d\u2019un cas connu, et d\u2019orienter la recherche devant un cas nouveau. Un \u00e9tudiant qui les poss\u00e8de tient l\u2019ossature de tout le fiqh ; un juriste qui les ignore se perd dans ses d\u00e9tails.<\/p>\n

Le Coran lui-m\u00eame a \u00e9nonc\u00e9, au sujet des ablutions, le principe qui en engendre des dizaines d\u2019autres :<\/p>\n

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\u00ab Allah ne veut vous imposer aucune g\u00eane, mais seulement vous purifier et vous combler de Ses bienfaits. \u00bb<\/p>\n

\u2014 Coran 5, 6<\/cite><\/p><\/blockquote>\n

Aucune g\u00eane \u2014 min haraj : le mot revient dans plusieurs versets, et les juristes en ont tir\u00e9 l\u2019un des cinq grands principes de leur science, celui qui gouverne toutes les dispenses de la Loi. Le lecteur mesurera, dans ce dossier, comment une phrase du Livre, prononc\u00e9e \u00e0 propos de l\u2019eau qui manque au voyageur, est devenue la r\u00e8gle qui autorise le malade \u00e0 prier assis, le voyageur \u00e0 raccourcir sa pri\u00e8re, l\u2019affam\u00e9 \u00e0 consommer ce qui lui est interdit, et le musulman des pays du Nord \u00e0 estimer l\u2019heure d\u2019une pri\u00e8re dont le signe c\u00e9leste fait d\u00e9faut.<\/p>\n

Note de m\u00e9thode<\/h3>\n

La grille de la s\u00e9rie demeure, avec une pr\u00e9caution propre \u00e0 cette science. Les principes l\u00e9gislatifs sont, par d\u00e9finition, des g\u00e9n\u00e9ralisations : ils valent dans la plupart des cas et souffrent des exceptions que les trait\u00e9s classiques \u00e9num\u00e8rent avec soin apr\u00e8s chaque maxime \u2014 et un lecteur qui retiendrait la maxime sans ses exceptions en ferait l\u2019usage que ce dossier d\u00e9nonce. Nous donnons donc, pour chaque principe, sa formulation, son fondement dans les textes, plusieurs exemples d\u2019application, et au moins une limite. Les attributions sont celles des trait\u00e9s de l\u2019\u00e9cole \u2014 al-Karkh\u00ee, ad-Dab\u00fbs\u00ee, al-\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m, al-Qar\u00e2f\u00ee, as-Suy\u00fbt\u00ee, Ibn Nujaym, Ibn Rajab \u2014 avec leur nom ; les exemples de fiqh illustrent des principes et ne remplacent pas un enseignant, comme les dossiers pr\u00e9c\u00e9dents l\u2019ont r\u00e9p\u00e9t\u00e9. Et le lecteur retiendra, d\u00e8s l\u2019abord, la r\u00e8gle que les us\u00fbliyy\u00fbn ont fix\u00e9e pour cette science : un principe ne fait pas preuve par lui-m\u00eame \u2014 il rappelle ce que les preuves ont \u00e9tabli.<\/p>\n

Premi\u00e8re partie \u2014 L\u2019origine : des maximes r\u00e9v\u00e9l\u00e9es aux maximes des juristes<\/h2>\n

1. Les maximes du Proph\u00e8te \ufdfa<\/h3>\n

Le premier auteur de principes l\u00e9gislatifs fut le Proph\u00e8te \ufdfa, et les savants l\u2019ont relev\u00e9 : il avait re\u00e7u, disait-il, les paroles qui condensent \u2014 jaw\u00e2mi\u2019 al-kalim (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 7013) \u2014, et plusieurs de ses hadiths sont des maximes juridiques prononc\u00e9es avant que la science n\u2019exist\u00e2t. \u00ab Les actes ne valent que par les intentions \u00bb (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 1 ; Sah\u00eeh Muslim, n\u00b0 1907) est devenu, mot pour mot, le premier des cinq grands principes. \u00ab Pas de dommage ni de dommage r\u00e9ciproque \u00bb (rapport\u00e9 par Ibn M\u00e2jah, n\u00b0 2340, M\u00e2lik dans le Muwatta\u2019 et Ahmad ; jug\u00e9 bon par la r\u00e9union de ses voies) est devenu le quatri\u00e8me. \u00ab Le licite est clair, l\u2019illicite est clair, et entre les deux des choses douteuses \u00bb (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 52 ; Sah\u00eeh Muslim, n\u00b0 1599) fonde la r\u00e8gle des choses douteuses. \u00ab Le fardeau de la preuve incombe au demandeur, et le serment \u00e0 celui qui nie \u00bb (rapport\u00e9 par At-Tirmidh\u00ee, n\u00b0 1341 ; jug\u00e9 authentique) est une maxime de proc\u00e9dure que tout tribunal musulman applique depuis quatorze si\u00e8cles. Et le hadith qui ordonne \u00e0 celui qui doute pendant sa pri\u00e8re de b\u00e2tir sur ce dont il est certain (Sah\u00eeh Muslim, n\u00b0 571) contient d\u00e9j\u00e0, sans le mot, le principe de la certitude qui ne se dissipe pas par le doute. Le lecteur des dossiers pr\u00e9c\u00e9dents reconna\u00eet ici ce qu\u2019il a vu pour chaque science : la mati\u00e8re existait dans la R\u00e9v\u00e9lation avant que les juristes ne la nomment.<\/p>\n

Il faut lire cette histoire comme une histoire de formalisation, et non d\u2019invention : les principes n\u2019apparaissent pas soudainement le jour o\u00f9 un livre porte le titre de qaw\u00e2\u2019id \u2014 ce qui appara\u00eet alors, c\u2019est une discipline qui rassemble, ordonne et discute des r\u00e9gularit\u00e9s d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9sentes dans le fiqh depuis le premier si\u00e8cle. Et il faut tenir, d\u00e8s l\u2019abord, la r\u00e8gle qui commande leur usage : une maxime n\u2019est pas une preuve ind\u00e9pendante ; elle exprime la convergence de preuves particuli\u00e8res, et lorsqu\u2019elle reprend mot pour mot un hadith authentique, c\u2019est le hadith qui fait preuve \u2014 le hadith des intentions, celui du licite et de l\u2019illicite \u2014 ; lorsqu\u2019elle r\u00e9sume des r\u00e8gles \u00e9tablies par ailleurs, elle rappelle et n\u2019\u00e9tablit pas. Les degr\u00e9s varient d\u2019ailleurs entre ces hadiths : les deux premiers sont dans les deux Sah\u00eeh ; le hadith du dommage est rapport\u00e9 par plusieurs voies dont les critiques ont discut\u00e9 chacune avant de recevoir l\u2019ensemble comme bon ; le lecteur retiendra ces nuances, car elles disent la solidit\u00e9 de chaque fondement.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> \u00ab Les actes ne valent que par les intentions \u00bb, \u00ab pas de dommage \u00bb, \u00ab le licite est clair \u00bb : plusieurs des grands principes sont des hadiths prononc\u00e9s mot pour mot par le Proph\u00e8te \ufdfa, dont les juristes n\u2019ont fait que reconna\u00eetre la port\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale.<\/p>\n<\/blockquote>\n

2. Les maximes des compagnons et des premiers juristes<\/h3>\n

Les compagnons continu\u00e8rent l\u2019usage, et la lettre de \u2019Umar \u00e0 Ab\u00fb M\u00fbs\u00e2 al-Ash\u2019ar\u00ee, son juge \u00e0 Basrah \u2014 rapport\u00e9e par ad-D\u00e2raqutn\u00ee et al-Bayhaq\u00ee, et re\u00e7ue par les juristes comme la charte de la judicature \u2014 en est le plus beau t\u00e9moignage : la preuve incombe au demandeur, y \u00e9crit \u2019Umar, et le serment \u00e0 qui nie ; la conciliation est permise entre les musulmans, sauf celle qui rendrait licite l\u2019illicite ; un jugement rendu hier ne t\u2019emp\u00eache pas de revenir \u00e0 la v\u00e9rit\u00e9 aujourd\u2019hui, car la v\u00e9rit\u00e9 est ancienne et le retour \u00e0 la v\u00e9rit\u00e9 vaut mieux que la persistance dans l\u2019erreur ; comprends ce qui te trouble et n\u2019a pas de texte, puis rapproche les cas semblables et raisonne par analogie. Chacune de ces phrases est devenue une maxime, et la derni\u00e8re est, en outre, la premi\u00e8re formulation \u00e9crite de l\u2019analogie que le dossier pr\u00e9c\u00e9dent a expos\u00e9e. La prudence historique impose toutefois de distinguer deux propositions : dire que cette lettre a jou\u00e9 un r\u00f4le majeur dans la litt\u00e9rature juridique est une affirmation sur sa r\u00e9ception, qui est certaine \u2014 les juristes de toutes les \u00e9coles l\u2019ont comment\u00e9e, Ibn al-Qayyim lui consacre des dizaines de pages \u2014 ; affirmer que chaque formulation conserv\u00e9e nous est parvenue mot pour mot par une cha\u00eene uniforme est une question de critique des transmissions, que les savants ont discut\u00e9e \u2014 la lettre est rapport\u00e9e par plusieurs voies dont les mots diff\u00e8rent, et sa cha\u00eene a \u00e9t\u00e9 jug\u00e9e diversement. Ce dossier s\u2019int\u00e9resse d\u2019abord \u00e0 la premi\u00e8re dimension, l\u2019importance doctrinale du texte, et signale la seconde. Ibn Mas\u2019\u00fbd, \u00e0 K\u00fbfah, disait que l\u2019on juge de l\u2019adoration par ce qui a \u00e9t\u00e9 prescrit et non par ce que l\u2019on trouve bon ; \u2019Al\u00ee, qu\u2019un contrat s\u2019interpr\u00e8te par ce que les parties ont voulu ; et les t\u00e2bi\u2019\u00fbn, puis les fondateurs des \u00e9coles, multipli\u00e8rent ces formules \u2014 al-Bukh\u00e2r\u00ee, dans les titres de chapitres de son Sah\u00eeh que le dossier huit a pr\u00e9sent\u00e9s, en \u00e9nonce plusieurs, et Ab\u00fb Y\u00fbsuf, dans le Kit\u00e2b al-Khar\u00e2j, fixe pour le gouvernant la maxime qu\u2019on lira \u00e0 la section six : la gestion des affaires du peuple est li\u00e9e \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat du peuple. Ces maximes \u00e9taient encore dispers\u00e9es \u2014 dans une lettre, un jugement, un titre de chapitre \u2014 ; c\u2019est leur rassemblement en science qui restait \u00e0 faire.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> La lettre de \u2019Umar \u00e0 son juge est la charte de la judicature et la premi\u00e8re formulation \u00e9crite de l\u2019analogie ; Ibn Mas\u2019\u00fbd, \u2019Al\u00ee, al-Bukh\u00e2r\u00ee et Ab\u00fb Y\u00fbsuf \u00e9noncent des maximes dispers\u00e9es, que la science rassemblera.<\/p>\n<\/blockquote>\n

Deuxi\u00e8me partie \u2014 Les cinq grands principes<\/h2>\n

3. Premier principe : \u00ab Les actes ne valent que par leurs intentions \u00bb<\/h3>\n

Al-um\u00fbr bi-maq\u00e2sidih\u00e2 \u2014 les affaires se jugent selon leurs fins. Fond\u00e9 sur le hadith des intentions, ce principe gouverne, disent les savants, le quart du fiqh, et l\u2019on peut le voir \u00e0 l\u2019\u0153uvre dans tous les chapitres. Dans le culte, il distingue l\u2019acte d\u2019adoration de l\u2019acte ordinaire : l\u2019homme qui se lave par hygi\u00e8ne n\u2019a pas fait ses ablutions, celui qui s\u2019abstient de manger par manque d\u2019app\u00e9tit n\u2019a pas je\u00fbn\u00e9, et le converti qui donne aux pauvres sans intention de zak\u00e2t a fait une aum\u00f4ne, non la zak\u00e2t \u2014 d\u2019o\u00f9 la r\u00e8gle, chez la plupart des \u00e9coles, que l\u2019intention est une condition de validit\u00e9 des actes d\u2019adoration. Dans le droit p\u00e9nal, il distingue le meurtre de l\u2019accident : celui qui frappe pour tuer et celui qui frappe pour corriger n\u2019encourent pas la m\u00eame peine, bien que la victime soit morte dans les deux cas, et le Coran lui-m\u00eame distingue le meurtre volontaire de l\u2019involontaire (Coran 4, 92-93). Dans les contrats, il fait pr\u00e9valoir la substance sur la forme : une vente d\u00e9guis\u00e9e en don pour \u00e9chapper \u00e0 un droit de pr\u00e9emption est jug\u00e9e selon ce qu\u2019elle est, et le dossier neuf a montr\u00e9 comment l\u2019\u00e9cole hanbalite en tire l\u2019invalidit\u00e9 des stratag\u00e8mes qui contournent un interdit. Dans les serments, il fait juger l\u2019engagement selon ce que celui qui jure a voulu dire \u2014 et non selon le sens que l\u2019auditeur y trouve \u2014, sauf devant le juge, o\u00f9 le serment est jug\u00e9 selon l\u2019intention de celui qui le fait pr\u00eater, pour fermer la porte aux \u00e9chappatoires. Les exceptions existent, et les trait\u00e9s les nomment : la Loi n\u2019exige pas d\u2019intention pour certains actes dont la forme suffit \u2014 le paiement d\u2019une dette, la restitution d\u2019un d\u00e9p\u00f4t \u2014, et un acte accompli sans intention d\u2019adoration peut n\u00e9anmoins avoir des effets juridiques \u2014 le divorce prononc\u00e9 par plaisanterie, dit un hadith, est un divorce (rapport\u00e9 par Ab\u00fb D\u00e2w\u00fbd, n\u00b0 2194 ; jug\u00e9 bon).<\/p>\n

Une pr\u00e9caution compl\u00e8te ce principe, que les juristes ont pos\u00e9e pour emp\u00eacher qu\u2019une intention cach\u00e9e serve \u00e0 contourner une r\u00e8gle : le principe ne signifie pas que l\u2019intention subjective r\u00e9\u00e9crit toujours l\u2019effet juridique d\u2019un acte. Le droit tient compte aussi de la forme ext\u00e9rieure, de la protection des tiers et de la s\u00e9curit\u00e9 des transactions : celui qui a vendu par des paroles claires ne peut ensuite pr\u00e9tendre qu\u2019il \u00ab avait l\u2019intention \u00bb de louer, celui qui a prononc\u00e9 un divorce en termes expr\u00e8s ne peut pr\u00e9tendre avoir plaisant\u00e9 \u2014 le hadith cit\u00e9 plus haut le dit \u2014, et celui qui a sign\u00e9 un contrat est tenu par ce qu\u2019il a sign\u00e9. Les juristes distinguent ainsi le for int\u00e9rieur, o\u00f9 l\u2019intention gouverne devant Allah, et le for ext\u00e9rieur, o\u00f9 le juge tranche sur ce qui est manifeste ; et c\u2019est cette distinction qui explique que la m\u00eame maxime fonde \u00e0 la fois l\u2019invalidit\u00e9 des stratag\u00e8mes \u2014 jug\u00e9s sur leur intention \u2014 et la validit\u00e9 des actes clairs \u2014 jug\u00e9s sur leur forme. On a dit que ce principe porte le quart du fiqh, d\u2019autres le tiers ; le lecteur retiendra qu\u2019il en porte une large part, et qu\u2019il a des bornes.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Le premier principe distingue l\u2019adoration de l\u2019acte ordinaire, le meurtre de l\u2019accident, la substance du contrat de sa forme, et le sens d\u2019un serment \u2014 avec des exceptions connues, comme le divorce prononc\u00e9 par jeu.<\/p>\n<\/blockquote>\n

4. Deuxi\u00e8me principe : \u00ab La certitude ne se dissipe pas par le doute \u00bb<\/h3>\n

Al-yaq\u00een l\u00e2 yaz\u00fblu bi-sh-shakk. Fond\u00e9 sur le hadith du doute pendant la pri\u00e8re et sur celui qui ordonne \u00e0 qui doute d\u2019avoir perdu ses ablutions de ne rien faire tant qu\u2019il n\u2019entend pas un bruit ou ne sent pas une odeur (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 137), ce principe est le rempart de la Loi contre les scrupules et le d\u00e9sordre. Le dossier douze l\u2019a rencontr\u00e9 chez les hanbalites sous le nom d\u2019istish\u00e2b ; il vaut pour toutes les \u00e9coles, et ses applications sont sans nombre. Celui qui a fait ses ablutions et doute de les avoir perdues les tient pour valides ; celui qui doute de les avoir faites les tient pour absentes \u2014 dans les deux cas, on s\u2019en tient au dernier \u00e9tat certain. Le je\u00fbneur qui, au cr\u00e9puscule, doute que le soleil soit couch\u00e9, ne rompt pas ; celui qui, \u00e0 l\u2019aube, doute que le jour soit lev\u00e9, peut encore manger \u2014 car le principe est que la nuit dure jusqu\u2019\u00e0 preuve du jour. Le cr\u00e9ancier qui a pr\u00eat\u00e9 et \u00e0 qui le d\u00e9biteur dit avoir rembours\u00e9 sans le prouver conserve sa cr\u00e9ance ; le propri\u00e9taire connu d\u2019un bien en reste propri\u00e9taire tant qu\u2019un titre ne prouve pas la vente. De ce principe d\u00e9coulent plusieurs maximes secondaires que l\u2019\u00e9tudiant apprend ensemble : le principe est le maintien de ce qui \u00e9tait ; le principe est l\u2019absence d\u2019obligation \u2014 nul n\u2019est tenu d\u2019une dette qu\u2019on ne prouve pas ; le principe est la lic\u00e9it\u00e9 des choses \u2014 tout est permis tant qu\u2019un texte ne l\u2019interdit pas, comme le dossier douze l\u2019a montr\u00e9 pour les contrats ; et l\u2019on ne tient pas compte de l\u2019imagination ni du doute \u00e9vident. Le principe a une port\u00e9e pastorale que les savants ont soulign\u00e9e : il est le rem\u00e8de prescrit \u00e0 celui que les scrupules tourmentent \u2014 le croyant qui refait dix fois ses ablutions, qui doute de chaque pri\u00e8re, qui n\u2019ose plus rien tenir pour pur \u2014, et les juristes lui disent, avec le hadith, de b\u00e2tir sur la certitude et de ne pas c\u00e9der aux insinuations.<\/p>\n

La logique de ce principe se formule en quatre \u00e9tapes que le lecteur peut appliquer \u00e0 tout cas : identifier l\u2019\u00e9tat certain ; identifier le doute ; v\u00e9rifier qu\u2019aucune preuve nouvelle ne renverse la certitude ; conserver l\u2019\u00e9tat ant\u00e9rieur. Et deux pr\u00e9cautions le bornent. Le principe ne dit pas \u00ab tout doute est ignor\u00e9 \u00bb : si une preuve nouvelle appara\u00eet \u2014 un t\u00e9moin, un \u00e9crit, un signe objectif comme le bruit ou l\u2019odeur du hadith \u2014, le statut change ; ce que l\u2019on ignore est l\u2019h\u00e9sitation sans preuve, non la preuve. Il ne dit pas non plus que toute question de preuve se r\u00e9sout automatiquement en faveur de celui qui affirme un \u00e9tat ant\u00e9rieur : les r\u00e8gles de preuve et les pr\u00e9somptions propres \u00e0 chaque domaine \u2014 le t\u00e9moignage, l\u2019\u00e9crit, la possession \u2014 doivent \u00eatre examin\u00e9es, et le d\u00e9biteur qui prouve son paiement l\u2019emporte sur le cr\u00e9ancier qui invoque la certitude de sa cr\u00e9ance. Le rem\u00e8de aux scrupules, enfin, n\u2019est pas une licence g\u00e9n\u00e9rale : il consiste \u00e0 ne pas traiter une imagination comme une preuve, non \u00e0 ne plus v\u00e9rifier ce qui se v\u00e9rifie.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Le deuxi\u00e8me principe tient pour \u00e9tabli le dernier \u00e9tat certain \u2014 ablutions, je\u00fbne, dette, propri\u00e9t\u00e9 \u2014 et engendre les r\u00e8gles du maintien, de l\u2019absence d\u2019obligation et de la lic\u00e9it\u00e9 initiale ; il est aussi le rem\u00e8de aux scrupules.<\/p>\n<\/blockquote>\n

5. Troisi\u00e8me principe : \u00ab La difficult\u00e9 appelle la facilit\u00e9 \u00bb<\/h3>\n

Al-mashaqqah tajlib at-tays\u00eer. C\u2019est le principe du verset en encadr\u00e9, et de plusieurs autres \u2014 Allah veut pour vous la facilit\u00e9 et non la difficult\u00e9 (Coran 2, 185), Allah n\u2019impose \u00e0 une \u00e2me que ce qu\u2019elle peut porter (Coran 2, 286), Il ne vous a impos\u00e9 aucune g\u00eane dans la religion (Coran 22, 78) \u2014 et de la parole du Proph\u00e8te \ufdfa que le dossier deux a cit\u00e9e : facilitez et ne rendez pas difficile (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 69). Il gouverne toutes les dispenses \u2014 rukhas \u2014 de la Loi, et les juristes en ont class\u00e9 les causes en sept : le voyage, qui permet de raccourcir et de r\u00e9unir les pri\u00e8res et de rompre le je\u00fbne ; la maladie, qui permet de prier assis ou couch\u00e9, de faire les ablutions s\u00e8ches, de manger ce qui est interdit si un m\u00e9decin l\u2019exige ; la contrainte, qui l\u00e8ve la responsabilit\u00e9 de la parole ou de l\u2019acte forc\u00e9 \u2014 le dossier dix a montr\u00e9 M\u00e2lik flagell\u00e9 pour l\u2019avoir enseign\u00e9 ; l\u2019oubli, qui excuse le je\u00fbneur qui a mang\u00e9 par inadvertance ; l\u2019ignorance excusable, pour le nouveau converti ou celui qui n\u2019a pu apprendre ; la difficult\u00e9 g\u00e9n\u00e9rale et r\u00e9currente \u2014 \u2019um\u00fbm al-balw\u00e2 \u2014, dont le dossier neuf a montr\u00e9 l\u2019usage chez les hanafites, et qui excuse, par exemple, les traces de boue sur les v\u00eatements en hiver ; et la d\u00e9ficience, qui all\u00e8ge les obligations de l\u2019enfant, du fou, de la femme en menstrues. Mais ce principe est, de tous, le plus invoqu\u00e9 hors de ses limites, et les juristes ont fix\u00e9 ces limites avec rigueur, en deux maximes que le lecteur retiendra ensemble. La premi\u00e8re : la n\u00e9cessit\u00e9 s\u2019estime \u00e0 sa mesure \u2014 ad-dar\u00fbrah tuqaddar bi-qadarih\u00e2 \u2014 : l\u2019affam\u00e9 mange de la viande interdite ce qui le sauve, non ce qui le rassasie ; le malade qui ne peut se tenir debout prie assis, non couch\u00e9 ; la dispense ne d\u00e9passe jamais la cause qui la fonde. La seconde : la difficult\u00e9 qui appelle la facilit\u00e9 est celle qui d\u00e9passe l\u2019ordinaire \u2014 car tout acte d\u2019adoration comporte une peine, et la pri\u00e8re de l\u2019aube est p\u00e9nible sans que nul ne soit dispens\u00e9 de se lever ; une g\u00eane ordinaire n\u2019ouvre pas de dispense, une g\u00eane extraordinaire l\u2019ouvre. Entre les deux, les juristes ont distingu\u00e9 les degr\u00e9s \u2014 la n\u00e9cessit\u00e9 qui menace la vie, le besoin qui cause une g\u00eane s\u00e9rieuse, la commodit\u00e9 qui ne cause qu\u2019un d\u00e9sagr\u00e9ment \u2014 et ils n\u2019accordent pas la m\u00eame dispense \u00e0 chacun : la n\u00e9cessit\u00e9 rend licite l\u2019interdit, le besoin autorise ce que l\u2019analogie stricte refuserait \u2014 le dossier neuf a donn\u00e9 l\u2019exemple du contrat de fabrication \u2014, la commodit\u00e9 n\u2019ouvre rien.<\/p>\n

Un exemple de m\u00e9thode montrera comment le principe se manie devant un cas concret, car c\u2019est l\u00e0 que l\u2019abus commence. Quelqu\u2019un dit : je suis g\u00ean\u00e9, donc la difficult\u00e9 appelle la facilit\u00e9. La d\u00e9marche correcte ne consiste pas \u00e0 accepter la conclusion : il faut d\u2019abord qualifier la g\u00eane \u2014 ordinaire ou exceptionnelle, de celles que toute obligation comporte ou de celles qui d\u00e9passent la mesure ? \u2014 ; v\u00e9rifier ensuite si le domaine pr\u00e9voit une dispense \u2014 la pri\u00e8re en conna\u00eet, l\u2019unicit\u00e9 n\u2019en conna\u00eet pas \u2014 ; d\u00e9terminer la mesure exacte de la dispense \u2014 prier assis, non ne pas prier \u2014 ; et v\u00e9rifier si un autre principe ou une r\u00e8gle particuli\u00e8re impose une limite \u2014 la dispense de je\u00fbner oblige \u00e0 rattraper. Quatre v\u00e9rifications s\u00e9parent le principe de son abus, et le lecteur les fera chaque fois qu\u2019il entendra invoquer la facilit\u00e9.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Le troisi\u00e8me principe gouverne les sept causes de dispense \u2014 voyage, maladie, contrainte, oubli, ignorance, difficult\u00e9 g\u00e9n\u00e9rale, d\u00e9ficience \u2014 mais \u00e0 deux conditions strictes : la dispense ne d\u00e9passe pas sa cause, et la g\u00eane doit d\u00e9passer l\u2019ordinaire.<\/p>\n<\/blockquote>\n

6. Quatri\u00e8me principe : \u00ab Le dommage doit \u00eatre \u00e9cart\u00e9 \u00bb<\/h3>\n

Ad-darar yuz\u00e2l. Fond\u00e9 sur le hadith \u00ab pas de dommage ni de dommage r\u00e9ciproque \u00bb et sur l\u2019ensemble des textes qui interdisent l\u2019injustice, ce principe est celui qui rapproche le plus le fiqh de ce que le lecteur d\u2019aujourd\u2019hui appelle la responsabilit\u00e9 civile et le droit du voisinage, et il a engendr\u00e9 une famille enti\u00e8re de maximes que les codes modernes ont reprises. Le dommage ne se r\u00e9pare pas par un dommage : on n\u2019indemnise pas une victime en l\u00e9sant un tiers innocent. Le dommage le plus grave est \u00e9cart\u00e9 par le plus l\u00e9ger : on abat une maison pour arr\u00eater un incendie, on ampute un membre pour sauver une vie. Le dommage particulier est support\u00e9 pour \u00e9carter le dommage g\u00e9n\u00e9ral : on peut exproprier un propri\u00e9taire pour \u00e9largir une route ou interdire \u00e0 un commer\u00e7ant de vendre ce qui empoisonne le march\u00e9, en l\u2019indemnisant. \u00c9carter les dommages passe avant procurer les avantages \u2014 dar\u2019 al-maf\u00e2sid muqaddam \u2019al\u00e2 jalb al-mas\u00e2lih \u2014 : une activit\u00e9 qui rapporte \u00e0 beaucoup mais nuit gravement \u00e0 quelques-uns est interdite, et cette maxime, dans les mains des juristes, fonde l\u2019interdiction des jeux de hasard, des monopoles et des sp\u00e9culations dont le Coran dit qu\u2019ils ont plus de mal que de bien (Coran 2, 219). Et la n\u00e9cessit\u00e9 rend licite l\u2019interdit \u2014 ad-dar\u00fbr\u00e2t tub\u00eeh al-mahz\u00fbr\u00e2t \u2014 : c\u2019est le verset 3 de la sourate Al-M\u00e2\u2019idah, qui excuse l\u2019affam\u00e9, et le principe g\u00e9n\u00e9ral dont le troisi\u00e8me grand principe est l\u2019application aux dispenses. Ces maximes ont des limites, et la principale est celle que le lecteur a vue au principe pr\u00e9c\u00e9dent : la n\u00e9cessit\u00e9 s\u2019estime \u00e0 sa mesure, et le dommage que l\u2019on \u00e9carte doit \u00eatre r\u00e9el, actuel et grave \u2014 non suppos\u00e9, futur ou l\u00e9ger \u2014, sinon le principe devient le pr\u00e9texte de tous les abus. Le dossier dix a montr\u00e9 M\u00e2lik en tirer, pour les femmes, le divorce pour pr\u00e9judice ; le dossier treize a montr\u00e9 les acad\u00e9mies de fiqh l\u2019appliquer aux questions m\u00e9dicales \u2014 c\u2019est le m\u00eame principe, de la M\u00e9dine du deuxi\u00e8me si\u00e8cle aux conseils du quatorzi\u00e8me.<\/p>\n

Trois pr\u00e9cisions gardent ce principe de deux usages abusifs. Il ne signifie pas que toute chose d\u00e9sagr\u00e9able est interdite : il faut identifier un dommage juridiquement pertinent \u2014 une atteinte \u00e0 la vie, aux biens, \u00e0 l\u2019honneur, \u00e0 la religion, \u00e0 la raison \u2014, \u00e9tablir sa r\u00e9alit\u00e9 et appr\u00e9cier sa gravit\u00e9 ; la g\u00eane d\u2019un voisin qui n\u2019aime pas la couleur d\u2019une fa\u00e7ade n\u2019est pas un dommage au sens de la maxime, la fum\u00e9e qui l\u2019emp\u00eache de respirer en est un. La proportionnalit\u00e9 est centrale : le dommage \u00e9cart\u00e9 doit \u00eatre r\u00e9el et le moyen employ\u00e9 ne doit pas causer un mal plus grand \u2014 on ne d\u00e9molit pas un quartier pour un incendie que l\u2019eau \u00e9teindrait. Et la maxime qui fait passer l\u2019\u00e9cartement des dommages avant l\u2019obtention des avantages ne rend pas tout int\u00e9r\u00eat secondaire : elle ne s\u2019applique que lorsque les deux entrent r\u00e9ellement en conflit, et il faut alors comparer les int\u00e9r\u00eats et les dommages selon leur certitude, leur ampleur et leurs cons\u00e9quences \u2014 un dommage certain l\u2019emporte sur un int\u00e9r\u00eat probable, mais un int\u00e9r\u00eat certain et g\u00e9n\u00e9ral peut l\u2019emporter sur un dommage l\u00e9ger et particulier. L\u2019exemple m\u00e9dical dit tout : une intervention qui pr\u00e9sente un risque s\u00e9rieux mais pr\u00e9vient un mal plus grave se juge par le rapport entre les deux dommages, et c\u2019est ce rapport, non la seule existence d\u2019un risque, qui d\u00e9cide.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Le quatri\u00e8me principe fonde une famille de maximes \u2014 le grave \u00e9cart\u00e9 par le l\u00e9ger, le particulier support\u00e9 pour le g\u00e9n\u00e9ral, les dommages \u00e9cart\u00e9s avant les avantages procur\u00e9s, la n\u00e9cessit\u00e9 qui rend licite \u2014 sous une limite : le dommage doit \u00eatre r\u00e9el, actuel et grave.<\/p>\n<\/blockquote>\n

7. Cinqui\u00e8me principe : \u00ab La coutume fait autorit\u00e9 \u00bb<\/h3>\n

Al-\u2019\u00e2dah muhakkamah. Ce principe, que le dossier dix a pr\u00e9sent\u00e9 comme la clef des contrats dans l\u2019\u00e9cole malikite et le dossier neuf dans l\u2019\u00e9cole hanafite, a un fondement discut\u00e9 \u2014 les savants citent la parole d\u2019Ibn Mas\u2019\u00fbd, ce que les musulmans tiennent pour bon est bon aupr\u00e8s d\u2019Allah (rapport\u00e9e par Ahmad ; les critiques la tiennent pour une parole de compagnon, non pour un hadith), et surtout la pratique du Proph\u00e8te \ufdfa lui-m\u00eame, qui renvoya Hind, l\u2019\u00e9pouse d\u2019Ab\u00fb Sufy\u00e2n qui se plaignait de l\u2019avarice de son mari, \u00e0 l\u2019usage : prends sur ses biens ce qui te suffit, \u00e0 toi et \u00e0 tes enfants, selon l\u2019usage \u2014 bi-l-ma\u2019r\u00fbf (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 5364). Selon l\u2019usage : le Proph\u00e8te \ufdfa n\u2019a pas fix\u00e9 de somme, il a renvoy\u00e9 \u00e0 ce qu\u2019une famille de cette condition d\u00e9pensait \u00e0 La Mecque, et c\u2019est ce renvoi qui fonde le principe. La coutume interpr\u00e8te les mots \u2014 le serment sur la \u00ab viande \u00bb du dossier pr\u00e9c\u00e9dent \u2014, les contrats \u2014 le salaire d\u2019un ouvrier engag\u00e9 sans fixation de prix est celui de l\u2019usage, la dur\u00e9e d\u2019un bail sans terme est celle de l\u2019usage \u2014, et les comportements \u2014 ce qui est une insulte ici ne l\u2019est pas l\u00e0, et le juge en tient compte. Le principe a trois limites que les trait\u00e9s \u00e9noncent : la coutume ne peut contredire un texte \u2014 une coutume d\u2019usure ou de fraude reste interdite, si ancienne soit-elle, et le Coran a condamn\u00e9 ceux qui invoquaient la coutume de leurs p\u00e8res contre la R\u00e9v\u00e9lation (Coran 5, 104) ; elle doit \u00eatre g\u00e9n\u00e9rale et constante, non l\u2019usage de quelques-uns ; et elle doit exister au moment de l\u2019acte \u2014 une coutume nouvelle ne r\u00e9interpr\u00e8te pas un contrat ancien. De ce principe d\u00e9coule la maxime la plus d\u00e9licate de toute la science, et l\u2019une des plus mal comprises, que la section suivante examine seule : les jugements changent avec le changement des temps.<\/p>\n

Un exemple de m\u00e9thode, sym\u00e9trique de celui de la facilit\u00e9, gardera le lecteur de l\u2019abus le plus courant de ce principe : tout le monde fait cela, donc la coutume l\u2019autorise. Il faut d\u2019abord identifier qui est \u00ab tout le monde \u00bb \u2014 la population g\u00e9n\u00e9rale, une profession, une r\u00e9gion, une \u00e9poque ? \u2014 ; v\u00e9rifier si l\u2019usage est stable et g\u00e9n\u00e9ral ou r\u00e9cent et partiel ; s\u2019il \u00e9tait \u00e9tabli au moment de l\u2019acte que l\u2019on interpr\u00e8te ; s\u2019il est compatible avec les textes \u2014 car une coutume d\u2019usure reste de l\u2019usure \u2014 ; et distinguer, enfin, s\u2019il s\u2019agit d\u2019interpr\u00e9ter une clause ou un mot \u2014 ce que la coutume fait \u2014 ou de cr\u00e9er une permission nouvelle \u2014 ce qu\u2019elle ne fait jamais. Cinq questions, et la moiti\u00e9 des invocations de la coutume tombent.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Le cinqui\u00e8me principe renvoie \u00e0 l\u2019usage pour interpr\u00e9ter les mots, les contrats et les comportements \u2014 comme le Proph\u00e8te \ufdfa renvoya Hind \u00e0 l\u2019usage \u2014 sous trois limites : ne pas contredire un texte, \u00eatre g\u00e9n\u00e9ral, exister au moment de l\u2019acte.<\/p>\n<\/blockquote>\n

8. \u00ab Les jugements changent avec le changement des temps \u00bb : le principe le plus mal compris<\/h3>\n

L\u00e2 yunkar taghayyur al-ahk\u00e2m bi-taghayyur az-zam\u00e2n \u2014 on ne conteste pas que les jugements changent avec le changement des temps : la maxime est devenue l\u2019article trente-neuf de la Majallah ottomane, et elle est cit\u00e9e, aujourd\u2019hui, par ceux qui voudraient que la Loi change\u00e2t tout enti\u00e8re ; il faut donc dire avec pr\u00e9cision ce qu\u2019elle signifie et ce qu\u2019elle ne signifie pas. Elle signifie que les r\u00e8gles fond\u00e9es sur une coutume, un int\u00e9r\u00eat ou une circonstance changent lorsque changent la coutume, l\u2019int\u00e9r\u00eat ou la circonstance \u2014 car leur cause a chang\u00e9, non la Loi. Les exemples des trait\u00e9s sont \u00e9clairants. Les premiers juristes tenaient qu\u2019un t\u00e9moin dont on ne connaissait pas de d\u00e9faut \u00e9tait pr\u00e9sum\u00e9 int\u00e8gre ; lorsque les m\u0153urs se corrompirent, les juristes post\u00e9rieurs exig\u00e8rent une enqu\u00eate sur les t\u00e9moins \u2014 non parce que la r\u00e8gle du t\u00e9moignage avait chang\u00e9, mais parce que la pr\u00e9somption de probit\u00e9 qui la portait ne tenait plus. Les premiers juristes tenaient qu\u2019un artisan n\u2019\u00e9tait pas responsable des biens qui lui \u00e9taient confi\u00e9s s\u2019ils p\u00e9rissaient sans sa faute ; \u2019Al\u00ee d\u00e9j\u00e0, puis les juristes tardifs, les rendirent responsables, parce que la multiplication des artisans peu scrupuleux exigeait de prot\u00e9ger les clients \u2014 c\u2019est l\u2019application, \u00e0 une circonstance nouvelle, du principe du dommage. Et les juristes hanafites tardifs, comme Ibn \u2019\u00c2bid\u00een, ont consacr\u00e9 des \u00e9p\u00eetres enti\u00e8res \u00e0 montrer comment les fatw\u00e2s de leur \u00e9cole changeaient selon les usages de chaque pays, sans que la m\u00e9thode de l\u2019\u00e9cole change\u00e2t. Elle ne signifie pas que les r\u00e8gles fond\u00e9es sur un texte changent : l\u2019interdiction de l\u2019usure, l\u2019obligation de la pri\u00e8re, le partage des h\u00e9ritages, les interdits alimentaires ne d\u00e9pendent d\u2019aucune coutume et d\u2019aucune circonstance, et le dossier treize a nomm\u00e9 cela les constantes. La maxime, dans les trait\u00e9s, porte donc un compl\u00e9ment que ses citateurs modernes omettent : les jugements qui changent sont ceux qui reposent sur la coutume et l\u2019int\u00e9r\u00eat \u2014 et les savants ont \u00e9crit, contre les abus, qu\u2019invoquer le changement des temps pour lever un texte, c\u2019est changer non les temps mais la religion.<\/p>\n

Pour appliquer cette maxime sans la trahir, les juristes distinguent quatre choses que le langage courant confond, et le lecteur les tiendra s\u00e9par\u00e9es : le texte et la norme qu\u2019il porte \u2014 qui ne changent pas ; la qualification d\u2019un fait \u2014 un m\u00eame acte peut, selon les circonstances, tomber sous une r\u00e8gle ou une autre, et c\u2019est le fait qui change, non la r\u00e8gle ; la coutume \u00e0 laquelle une r\u00e8gle renvoie \u2014 qui change avec les usages, et la r\u00e8gle qui y renvoie suit ; et la mesure administrative ou judiciaire prise pour appliquer un principe \u2014 l\u2019enqu\u00eate sur les t\u00e9moins, la responsabilit\u00e9 de l\u2019artisan \u2014, qui change avec les besoins de la justice. Dans l\u2019exemple des t\u00e9moins, le changement porte sur l\u2019appr\u00e9ciation de la condition de probit\u00e9, non sur le principe de justice ni sur la r\u00e8gle de preuve ; et c\u2019est ainsi que la maxime doit se lire chaque fois : quelque chose a chang\u00e9 \u2014 quoi, exactement ?<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Les jugements fond\u00e9s sur une coutume, un int\u00e9r\u00eat ou une circonstance changent quand leur cause change \u2014 le t\u00e9moignage, la responsabilit\u00e9 de l\u2019artisan \u2014 ; ceux qui reposent sur un texte ne changent pas, et invoquer le temps contre un texte, c\u2019est changer la religion.<\/p>\n<\/blockquote>\n

Troisi\u00e8me partie \u2014 La formalisation et l\u2019\u00e9volution<\/h2>\n

9. Les maximes secondaires : une famille par principe<\/h3>\n

Sous chacun des cinq grands principes, les trait\u00e9s rangent des dizaines de maximes secondaires, et le lecteur qui les conna\u00eet poss\u00e8de l\u2019ossature compl\u00e8te du fiqh ; en voici une quinzaine, avec leur exemple, choisies parmi celles que tout \u00e9tudiant apprend. Sous les intentions : dans les contrats, ce qui compte est le sens et la fin, non les mots et les formes \u2014 un contrat nomm\u00e9 vente qui stipule un int\u00e9r\u00eat est un pr\u00eat usuraire, quel que soit son titre ; et : le sens g\u00e9n\u00e9ral d\u2019une parole s\u2019entend selon l\u2019intention de qui la prononce \u2014 le serment sur la \u00ab viande \u00bb du dossier pr\u00e9c\u00e9dent. Sous la certitude : le principe est l\u2019absence de responsabilit\u00e9 \u2014 nul n\u2019est tenu d\u2019une dette qu\u2019on ne prouve pas ; on n\u2019attribue pas une parole \u00e0 qui s\u2019est tu \u2014 le silence ne vaut pas consentement, sauf l\u00e0 o\u00f9 la Loi l\u2019a dit, comme pour la jeune fille que l\u2019on marie et dont le silence est l\u2019accord (Sah\u00eeh al-Bukh\u00e2r\u00ee, n\u00b0 5136) ; on ne tient aucun compte d\u2019une pr\u00e9somption dont l\u2019erreur est d\u00e9montr\u00e9e ; et un ijtih\u00e2d n\u2019est pas annul\u00e9 par un autre ijtih\u00e2d \u2014 un jugement rendu par un juge dans une question discut\u00e9e n\u2019est pas cass\u00e9 par un juge suivant qui pense autrement, sauf s\u2019il contredit un texte : c\u2019est ce qui donne aux jugements leur stabilit\u00e9, et \u2019Umar l\u2019avait dit dans sa lettre. Sous la facilit\u00e9 : le besoin, g\u00e9n\u00e9ral ou particulier, prend le rang de la n\u00e9cessit\u00e9 \u2014 le contrat de fabrication du dossier neuf \u2014 ; lorsque l\u2019original est impossible, on passe au substitut \u2014 les ablutions s\u00e8ches faute d\u2019eau ; et ce qui est permis par n\u00e9cessit\u00e9 s\u2019estime \u00e0 sa mesure. Sous le dommage : le dommage ne se r\u00e9pare pas par un dommage ; le profit va avec la responsabilit\u00e9 \u2014 al-khar\u00e2j bi-d-dam\u00e2n, tir\u00e9 d\u2019un hadith o\u00f9 le Proph\u00e8te \ufdfa jugea que l\u2019acheteur d\u2019un esclave rendu pour vice garde le fruit de son travail, parce qu\u2019il en portait le risque (rapport\u00e9 par Ab\u00fb D\u00e2w\u00fbd, n\u00b0 3508 ; jug\u00e9 bon) \u2014 maxime que la finance moderne red\u00e9couvre : qui ne porte pas le risque n\u2019a pas droit au gain ; et : les peines prescrites sont \u00e9cart\u00e9es par le doute \u2014 al-hud\u00fbd tudra\u2019 bi-sh-shubuh\u00e2t \u2014, re\u00e7ue par toutes les \u00e9coles sur une parole de compagnons et un hadith de degr\u00e9 discut\u00e9, et qui fait des peines fixes, en pratique, des peines rares ; et : la gestion des affaires du peuple par le gouvernant est li\u00e9e \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat du peuple \u2014 maxime d\u2019Ab\u00fb Y\u00fbsuf, devenue l\u2019article cinquante-huit de la Majallah, qui interdit au pouvoir d\u2019agir pour lui-m\u00eame. Sous la coutume : ce qui est connu par l\u2019usage vaut comme une condition stipul\u00e9e \u2014 le salaire d\u2019usage, la dur\u00e9e d\u2019usage ; ce qui est \u00e9tabli par la coutume est comme \u00e9tabli par un texte, entre les parties ; et l\u2019accessoire suit le principal \u2014 qui ach\u00e8te un arbre ach\u00e8te ses racines. Le lecteur mesure ce que ces maximes ont de commun : chacune est une r\u00e8gle qu\u2019un juriste peut r\u00e9citer en une phrase et appliquer \u00e0 cent cas, et chacune a, dans les trait\u00e9s, sa page d\u2019exceptions.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Sous chaque grand principe, des dizaines de maximes secondaires \u2014 le sens des contrats, le silence, l\u2019ijtih\u00e2d non cass\u00e9, le substitut, le profit et le risque, les peines \u00e9cart\u00e9es par le doute, la gestion du peuple, l\u2019accessoire \u2014 que l\u2019on apprend avec leur exemple et leur exception.<\/p>\n<\/blockquote>\n

10. Des premiers recueils hanafites aux \u00ab Semblables et analogues \u00bb<\/h3>\n

La science des principes fut, comme toutes celles de cette s\u00e9rie, pratiqu\u00e9e avant d\u2019\u00eatre \u00e9crite, et elle fut \u00e9crite d\u2019abord \u00e0 Bagdad, dans l\u2019\u00e9cole hanafite. Les biographes rapportent qu\u2019au quatri\u00e8me si\u00e8cle Ab\u00fb T\u00e2hir ad-Dabb\u00e2s, juriste hanafite, avait rassembl\u00e9 le fiqh de son \u00e9cole en dix-sept principes qu\u2019il r\u00e9citait la nuit dans la mosqu\u00e9e \u2014 et qu\u2019un juriste sh\u00e2fi\u2019ite, le juge Ab\u00fb Sa\u2019\u00eed al-Haraw\u00ee, venu de H\u00e9rat pour les apprendre, se cacha dans la mosqu\u00e9e pour les entendre et fut d\u00e9couvert apr\u00e8s le septi\u00e8me ; le r\u00e9cit est de man\u00e2qib, mais il dit ce que les livres confirment : les premiers principes furent hanafites et furent d\u2019abord oraux. Al-Karkh\u00ee, mort en trois cent quarante, chef de l\u2019\u00e9cole hanafite d\u2019Irak, en \u00e9crivit trente-neuf dans une \u00e9p\u00eetre qui est le premier trait\u00e9 conserv\u00e9 de la discipline \u2014 on y lit d\u00e9j\u00e0 la certitude qui ne se dissipe pas par le doute, la pr\u00e9somption d\u2019absence de dette, et la r\u00e8gle qu\u2019une r\u00e9ponse donn\u00e9e sur une question vaut pour les cas semblables. Ad-Dab\u00fbs\u00ee, mort en quatre cent trente, \u00e9crivit Ta\u2019s\u00ees an-nazar, \u00ab la fondation du regard \u00bb, premier livre \u00e0 classer les principes selon qu\u2019ils distinguent les \u00e9coles entre elles ou les ma\u00eetres d\u2019une m\u00eame \u00e9cole \u2014 instrument de fiqh compar\u00e9 avant la lettre. L\u2019\u00e9cole sh\u00e2fi\u2019ite entra dans cette science au cinqui\u00e8me si\u00e8cle par la voie la plus ambitieuse : le juge Husayn al-Marwaz\u00ee, mort en quatre cent soixante-deux, avan\u00e7a que tout le fiqh se ram\u00e8ne \u00e0 quatre principes \u2014 la certitude, la difficult\u00e9, le dommage et la coutume \u2014, auxquels ses successeurs ajout\u00e8rent l\u2019intention pour former les cinq grands principes de ce dossier. Le septi\u00e8me si\u00e8cle donna les deux \u0153uvres les plus profondes : celle de l\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m, mort en six cent soixante, Qaw\u00e2\u2019id al-ahk\u00e2m f\u00ee mas\u00e2lih al-an\u00e2m \u2014 \u00ab les principes des jugements au service des int\u00e9r\u00eats des cr\u00e9atures \u00bb \u2014, o\u00f9 toute la Loi est pr\u00e9sent\u00e9e comme un syst\u00e8me de biens \u00e0 procurer et de maux \u00e0 \u00e9carter, pes\u00e9s les uns contre les autres \u2014 livre que le prochain dossier de cette s\u00e9rie, sur les finalit\u00e9s, retrouvera ; et celle d\u2019al-Qar\u00e2f\u00ee, le malikite du dossier dix, Al-Fur\u00fbq \u2014 \u00ab les distinctions \u00bb \u2014, o\u00f9 cinq cent quarante-huit principes sont expos\u00e9s par paires, en montrant ce qui distingue deux cas qui se ressemblent et que le juriste press\u00e9 confondrait. Puis vint le genre qui donna son nom \u00e0 la science : les Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir, \u00ab les semblables et les analogues \u00bb, inaugur\u00e9s par Ibn al-Wak\u00eel au huiti\u00e8me si\u00e8cle, repris par T\u00e2j ad-D\u00een as-Subk\u00ee et az-Zarkash\u00ee, et port\u00e9s \u00e0 leur forme classique par as-Suy\u00fbt\u00ee, mort en neuf cent onze, pour les sh\u00e2fi\u2019ites, et par Ibn Nujaym, mort en neuf cent soixante-dix, pour les hanafites \u2014 deux livres jumeaux, qui s\u2019ouvrent par les cinq grands principes, se poursuivent par les principes secondaires et s\u2019ach\u00e8vent par des chapitres de cas rares, et qui sont encore la mati\u00e8re de tout enseignement de la discipline. Les malikites eurent al-Maqqar\u00ee, mort en sept cent cinquante-huit, et al-Wanshar\u00ees\u00ee, mort en neuf cent quatorze, dont l\u2019\u00ced\u00e2h al-mas\u00e2lik expose les principes de l\u2019\u00e9cole de M\u00e2lik ; les hanbalites eurent Ibn Rajab, mort en sept cent quatre-vingt-quinze, dont les Qaw\u00e2\u2019id sont tenus pour l\u2019un des livres les plus profonds du genre, et, en amont, les Qaw\u00e2\u2019id n\u00fbr\u00e2niyyah d\u2019Ibn Taymiyyah que le dossier pr\u00e9c\u00e9dent a nomm\u00e9es.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> D\u2019ad-Dabb\u00e2s r\u00e9citant ses dix-sept principes dans la mosqu\u00e9e \u00e0 al-Karkh\u00ee et ad-Dab\u00fbs\u00ee, du juge Husayn et ses quatre principes \u00e0 l\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m et al-Qar\u00e2f\u00ee, puis aux \u00ab Semblables et analogues \u00bb d\u2019as-Suy\u00fbt\u00ee et d\u2019Ibn Nujaym : chaque \u00e9cole a \u00e9crit ses principes, et les cinq grands sont communs \u00e0 toutes.<\/p>\n<\/blockquote>\n

11. La Majallah : les principes devenus code<\/h3>\n

L\u2019\u00e9volution la plus remarquable de cette science est celle que le dossier neuf a annonc\u00e9e : au treizi\u00e8me si\u00e8cle de l\u2019h\u00e9gire, l\u2019Empire ottoman, voulant doter ses tribunaux d\u2019un code civil moderne sans abandonner le fiqh, chargea une commission de juristes hanafites, dirig\u00e9e par Ahmad Cevdet Pacha, de r\u00e9diger la Majallat al-ahk\u00e2m al-\u2019adliyyah \u2014 \u00ab le recueil des jugements de justice \u00bb \u2014, promulgu\u00e9e article par article entre mil huit cent soixante-neuf et mil huit cent soixante-seize. Ses mille huit cent cinquante et un articles couvrent les contrats, les ventes, les obligations et la proc\u00e9dure ; mais ce sont ses cent premiers articles qui int\u00e9ressent ce dossier, car apr\u00e8s un article de d\u00e9finition, les articles deux \u00e0 cent sont quatre-vingt-dix-neuf principes l\u00e9gislatifs, tir\u00e9s presque mot pour mot des Ashb\u00e2h d\u2019Ibn Nujaym et de leurs commentaires \u2014 les actes selon leurs intentions \u00e0 l\u2019article deux, la certitude \u00e0 l\u2019article quatre, la difficult\u00e9 \u00e0 l\u2019article dix-sept, le dommage \u00e0 l\u2019article dix-neuf, la coutume \u00e0 l\u2019article trente-six, le changement des jugements avec les temps \u00e0 l\u2019article trente-neuf. Pour la premi\u00e8re fois depuis Ab\u00fb Y\u00fbsuf, des principes forg\u00e9s par des savants devenaient la loi d\u2019un \u00c9tat, applicable par tout juge et opposable par tout plaideur ; et ces articles, apr\u00e8s la chute de l\u2019Empire, sont pass\u00e9s dans les codes de plusieurs \u00c9tats successeurs \u2014 la Jordanie, l\u2019Irak, le Kowe\u00eft \u2014 et dans le droit de la Palestine, o\u00f9 la Majallah resta en vigueur des d\u00e9cennies apr\u00e8s mil neuf cent dix-sept. Le lecteur mesure ce que ce passage repr\u00e9sente pour l\u2019argument de cette s\u00e9rie : les principes l\u00e9gislatifs, n\u00e9s des hadiths et \u00e9crits par les juristes, se sont r\u00e9v\u00e9l\u00e9s assez pr\u00e9cis pour \u00eatre codifi\u00e9s et assez g\u00e9n\u00e9raux pour survivre \u00e0 l\u2019Empire qui les avait codifi\u00e9s \u2014 \u00e9preuve que peu de traditions juridiques ont pass\u00e9e.<\/p>\n

Il faut \u00e9viter une conclusion excessive : la pr\u00e9sence des principes dans la Majallah ne signifie pas que tout le fiqh se soit r\u00e9duit \u00e0 ces principes, ni que le code ait remplac\u00e9 la science. La codification s\u00e9lectionne, ordonne et fixe certaines r\u00e8gles pour un contexte institutionnel d\u00e9termin\u00e9 \u2014 un tribunal d\u2019empire, des juges form\u00e9s \u00e0 une seule \u00e9cole, un droit des obligations \u2014, et elle laisse hors d\u2019elle le culte, la famille pour une part, et toute la discussion des preuves ; les commentateurs de la Majallah, \u2019Al\u00ee Haydar en t\u00eate, renvoyaient \u00e0 chaque article aux trait\u00e9s de l\u2019\u00e9cole, parce que l\u2019article ne se comprend pas sans eux. Un code de principes est un instrument pour le juge ; il n\u2019est pas la science, et il ne dispense pas de l\u2019apprendre.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Les articles deux \u00e0 cent de la Majallah ottomane sont quatre-vingt-dix-neuf principes l\u00e9gislatifs tir\u00e9s d\u2019Ibn Nujaym, devenus loi d\u2019\u00c9tat en mil huit cent soixante-seize et pass\u00e9s dans les codes de plusieurs \u00c9tats successeurs \u2014 \u00e9preuve de codification que peu de traditions ont pass\u00e9e.<\/p>\n<\/blockquote>\n

12. Les principes aujourd\u2019hui : de la Majallah aux acad\u00e9mies<\/h3>\n

Le vingti\u00e8me si\u00e8cle a poursuivi l\u2019\u0153uvre dans trois directions que le lecteur rencontrera. La premi\u00e8re est celle des codes arabes modernes : lorsque l\u2019\u00c9gypte, la Syrie, l\u2019Irak et d\u2019autres \u00c9tats r\u00e9dig\u00e8rent leurs codes civils au milieu du si\u00e8cle, le juriste \u00e9gyptien \u2019Abd ar-Razz\u00e2q as-Sanh\u00fbr\u00ee, auteur du code \u00e9gyptien de mil neuf cent quarante-huit, y fit entrer, aux c\u00f4t\u00e9s de r\u00e8gles d\u2019origine europ\u00e9enne, des principes du fiqh \u2014 sur l\u2019abus de droit, sur l\u2019impr\u00e9vision, sur la coutume \u2014, et ses commentaires en portent la trace ; le dossier treize a \u00e9voqu\u00e9 cette rencontre du fiqh et de la modernit\u00e9. La deuxi\u00e8me est celle de l\u2019enseignement : le juriste syrien Mustaf\u00e2 az-Zarq\u00e2\u2019, mort en mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf, \u00e9crivit Al-Madkhal al-fiqh\u00ee al-\u2019\u00e2mm, \u00ab l\u2019introduction g\u00e9n\u00e9rale au fiqh \u00bb, o\u00f9 les principes l\u00e9gislatifs sont expos\u00e9s dans un ordre et une langue qu\u2019un juriste form\u00e9 au droit moderne peut suivre, et qui est devenu le manuel de r\u00e9f\u00e9rence des facult\u00e9s de droit du monde arabe ; et le savant saoudien \u2019Abd ar-Rahm\u00e2n as-Sa\u2019d\u00ee, dont le dossier sept a cit\u00e9 le tafs\u00eer, composa un po\u00e8me didactique de quelques dizaines de vers rassemblant les grands principes, que les \u00e9tudiants du Najd apprennent encore. La troisi\u00e8me est celle des acad\u00e9mies de fiqh que le dossier treize a pr\u00e9sent\u00e9es : devant chaque question nouvelle \u2014 la vente \u00e0 terme d\u2019une monnaie, la location d\u2019un organe, la responsabilit\u00e9 d\u2019un logiciel \u2014, leurs avis motiv\u00e9s commencent presque toujours par rappeler le principe applicable, puis en discutent les limites dans le cas pr\u00e9sent ; le lecteur qui lit un tel avis y reconna\u00eet d\u00e9sormais la certitude, le dommage, la coutume et la n\u00e9cessit\u00e9, et il comprend pourquoi ces maximes, forg\u00e9es pour les march\u00e9s de Bagdad et de Cordoue, servent encore devant les questions de Riyad, du Caire ou de Paris.<\/p>\n

Une pr\u00e9caution, que les avis des acad\u00e9mies illustrent : le principe n\u2019\u00e9limine pas l\u2019analyse du cas. Une question contemporaine contient presque toujours plusieurs dimensions \u2014 un texte, une coutume, un risque, un besoin, une intention, un int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral et des droits de tiers \u2014, et la qualit\u00e9 du raisonnement d\u00e9pend de la hi\u00e9rarchisation de ces \u00e9l\u00e9ments, non de la seule invocation d\u2019une maxime : devant un contrat financier nouveau, le juriste identifie le texte qui interdit l\u2019int\u00e9r\u00eat, la coutume qui d\u00e9finit l\u2019op\u00e9ration, le risque qui distingue l\u2019investissement du pr\u00eat, le besoin qui justifie ou non une facilit\u00e9, et les tiers que l\u2019op\u00e9ration touche \u2014 et c\u2019est cet ordre qui fait un avis solide. Une q\u00e2\u2019idah doit produire une cha\u00eene de raisonnement v\u00e9rifiable, non une conclusion instantan\u00e9e.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Les principes l\u00e9gislatifs sont entr\u00e9s dans les codes arabes modernes par as-Sanh\u00fbr\u00ee, dans l\u2019enseignement par az-Zarq\u00e2\u2019 et as-Sa\u2019d\u00ee, et dans les avis des acad\u00e9mies de fiqh \u2014 servant aujourd\u2019hui devant des questions que Bagdad et Cordoue n\u2019ont pas connues.<\/p>\n<\/blockquote>\n

13. Guide pratique : reconna\u00eetre un principe et v\u00e9rifier son usage<\/h3>\n

Ce dossier aura manqu\u00e9 son but s\u2019il n\u2019arme pas le lecteur contre l\u2019usage abusif des maximes qu\u2019il vient d\u2019apprendre \u2014 car nulle science du fiqh n\u2019est plus souvent cit\u00e9e par ceux qui veulent se dispenser de la Loi. Voici donc huit questions \u00e0 poser chaque fois qu\u2019on invoque devant lui un principe \u2014 les cinq premi\u00e8res portent sur le principe, les trois derni\u00e8res sur le cas. Premi\u00e8re question : quel principe, et dans quelle formulation exacte ? Une maxime tronqu\u00e9e \u2014 \u00ab la difficult\u00e9 appelle la facilit\u00e9 \u00bb sans \u00ab la n\u00e9cessit\u00e9 s\u2019estime \u00e0 sa mesure \u00bb \u2014 n\u2019est pas un principe mais un slogan. Deuxi\u00e8me question : sur quel texte le principe repose-t-il, et le cas pr\u00e9sent entre-t-il dans la port\u00e9e de ce texte ? Le principe rappelle une preuve ; il ne la remplace pas. Troisi\u00e8me question : le cas pr\u00e9sent est-il l\u2019un des cas que le principe couvre, ou l\u2019une de ses exceptions ? Les trait\u00e9s les \u00e9num\u00e8rent, et le lecteur qui conna\u00eet la maxime sans ses exceptions ne la conna\u00eet pas. Quatri\u00e8me question : le principe invoqu\u00e9 n\u2019est-il pas contredit, dans ce cas, par un principe plus fort ? \u00c9carter le dommage passe avant procurer l\u2019avantage ; le particulier est support\u00e9 pour le g\u00e9n\u00e9ral ; et un principe fond\u00e9 sur la coutume c\u00e8de devant un principe fond\u00e9 sur un texte. Cinqui\u00e8me question : qui l\u2019invoque, et pour quoi ? Un principe cit\u00e9 par un savant qui en conna\u00eet les limites, pour trancher un cas pr\u00e9cis, est une application ; le m\u00eame principe cit\u00e9 par un homme sans science, pour se dispenser d\u2019une obligation qui le g\u00eane, est un abus. Sixi\u00e8me question : de quel domaine rel\u00e8ve le cas \u2014 culte, contrat, famille, peine, gouvernement \u2014, car chaque domaine a ses r\u00e8gles de preuve et ses pr\u00e9somptions propres, et une maxime d\u00e9tach\u00e9e de son domaine devient dangereuse. Septi\u00e8me question : quelle est l\u2019\u00e9cole ou la m\u00e9thode pertinente, car les conditions d\u2019application d\u2019un m\u00eame principe diff\u00e8rent d\u2019une \u00e9cole \u00e0 l\u2019autre, comme les dossiers neuf \u00e0 douze l\u2019ont montr\u00e9. Huiti\u00e8me question : le cas a-t-il plusieurs dimensions \u2014 un texte, une coutume, un risque, un besoin, des tiers \u2014, et dans quel ordre les hi\u00e9rarchiser ? Le lecteur, muni de ces huit questions, saura distinguer l\u2019application d\u2019un principe de son abus \u2014 et il saura surtout qu\u2019une q\u00e2\u2019idah doit produire une cha\u00eene de raisonnement v\u00e9rifiable, non une conclusion instantan\u00e9e.<\/p>\n

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\u00c0 retenir<\/span> Quelle formulation exacte, quel texte, quel cas ou quelle exception, quel principe plus fort, qui l\u2019invoque pour quoi \u2014 puis quel domaine, quelle \u00e9cole, quelles dimensions \u00e0 hi\u00e9rarchiser : huit questions qui distinguent l\u2019application d\u2019un principe de son abus.<\/p>\n<\/blockquote>\n

Quatri\u00e8me partie \u2014 Objections et questions r\u00e9currentes<\/h2>\n

Voici, rassembl\u00e9es \u00e0 la fin comme dans les dossiers pr\u00e9c\u00e9dents, les objections et les questions qui reviennent le plus souvent sur les principes l\u00e9gislatifs \u2014 celles des pol\u00e9mistes, celles des musulmans qui les invoquent trop vite, et celles du lecteur qui se demande ce qui distingue ces maximes de simples proverbes juridiques.<\/p>\n

\u00ab L\u2019islam est la religion de la facilit\u00e9 : donc tout ce qui est difficile peut \u00eatre all\u00e9g\u00e9. \u00bb<\/h3>\n

L\u2019islam est la religion de la facilit\u00e9 au sens du troisi\u00e8me principe \u2014 la Loi accorde des dispenses pour les causes qu\u2019elle reconna\u00eet, et elle les accorde largement \u2014, non au sens o\u00f9 l\u2019on pourrait all\u00e9ger toute obligation qui g\u00eane. La section cinq a donn\u00e9 les deux limites que les trait\u00e9s posent, et qu\u2019un slogan omet : la difficult\u00e9 qui appelle la facilit\u00e9 est celle qui d\u00e9passe l\u2019ordinaire, et la dispense ne d\u00e9passe jamais sa cause. Se lever pour la pri\u00e8re de l\u2019aube est p\u00e9nible ; je\u00fbner un long jour d\u2019\u00e9t\u00e9 est p\u00e9nible ; ces peines sont celles de l\u2019adoration elle-m\u00eame, que la Loi a voulues, et nul juriste n\u2019en a jamais dispens\u00e9 un homme valide. Celui qui invoque la facilit\u00e9 de l\u2019islam pour ne pas prier n\u2019applique pas un principe : il le tourne contre le verset qui le fonde.<\/p>\n

\u00ab La n\u00e9cessit\u00e9 rend tout licite : c\u2019est la porte ouverte \u00e0 tous les abus. \u00bb<\/h3>\n

La n\u00e9cessit\u00e9 rend licite l\u2019interdit \u2014 dans la mesure exacte de la n\u00e9cessit\u00e9, et pour une n\u00e9cessit\u00e9 r\u00e9elle, actuelle et grave, comme les sections cinq et six l\u2019ont \u00e9tabli. L\u2019affam\u00e9 mange ce qui le sauve ; celui qui a de quoi manger n\u2019invoque pas la faim. Le malade que son m\u00e9decin ne peut soigner autrement prend le rem\u00e8de interdit ; celui qui a un autre rem\u00e8de n\u2019invoque pas la maladie. Le musulman qui ne peut se loger sans int\u00e9r\u00eat et dont la famille est sans toit peut, selon certains savants et sous leurs conditions, en discuter ; celui qui veut une maison plus grande n\u2019invoque pas la n\u00e9cessit\u00e9. Les juristes ont mis sept si\u00e8cles \u00e0 distinguer les degr\u00e9s \u2014 n\u00e9cessit\u00e9, besoin, commodit\u00e9 \u2014 pr\u00e9cis\u00e9ment pour fermer la porte que l\u2019objection redoute ; et le lecteur qui entend \u00ab n\u00e9cessit\u00e9 \u00bb demandera d\u00e9sormais : laquelle, jusqu\u2019o\u00f9, et pour combien de temps ?<\/p>\n

\u00ab Si les jugements changent avec les temps, la Loi est relative et rien n\u2019est fixe. \u00bb<\/h3>\n

La section huit a r\u00e9pondu : les jugements qui changent sont ceux qui reposent sur une coutume, un int\u00e9r\u00eat ou une circonstance \u2014 parce que leur cause change \u2014, et non ceux qui reposent sur un texte, dont le dossier treize a fait les constantes. La Loi n\u2019est pas relative ; ses applications le sont, l\u00e0 o\u00f9 elle-m\u00eame a renvoy\u00e9 \u00e0 l\u2019usage et \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat. Un juriste qui exige aujourd\u2019hui une enqu\u00eate sur les t\u00e9moins n\u2019a pas chang\u00e9 la r\u00e8gle du t\u00e9moignage ; un juriste qui d\u00e9clarerait l\u2019usure permise parce que les temps ont chang\u00e9 aurait chang\u00e9 la religion \u2014 et les trait\u00e9s qui \u00e9noncent la maxime disent, dans la phrase suivante, exactement cela.<\/p>\n

\u00ab Ces maximes se trouvent dans le droit romain et dans tous les syst\u00e8mes : elles n\u2019ont rien de sp\u00e9cifiquement islamique. \u00bb<\/h3>\n

Plusieurs se trouvent ailleurs, en effet \u2014 \u00ab la n\u00e9cessit\u00e9 n\u2019a pas de loi \u00bb, \u00ab nul n\u2019est cens\u00e9 ignorer \u00bb, \u00ab la coutume est la meilleure interpr\u00e8te des lois \u00bb sont des adages latins, et il est vrai que tout droit m\u00fbr d\u00e9couvre les m\u00eames \u00e9vidences \u2014, et un musulman ne devrait pas s\u2019en offusquer, puisque le Coran affirme que la justice est inscrite dans la nature de l\u2019homme (Coran 30, 30). Mais l\u2019objection prouve le contraire de ce qu\u2019elle veut : que des principes semblables aient \u00e9t\u00e9 trouv\u00e9s par des juristes qui ne se connaissaient pas atteste leur v\u00e9rit\u00e9, non leur arbitraire ; et les principes islamiques ont trois traits que les adages latins n\u2019ont pas \u2014 ils sont adoss\u00e9s \u00e0 des textes r\u00e9v\u00e9l\u00e9s dont ils tirent leur force et leurs limites, ils sont born\u00e9s par d\u2019autres principes qui les hi\u00e9rarchisent, et ils ont \u00e9t\u00e9 codifi\u00e9s, discut\u00e9s et appliqu\u00e9s avec une continuit\u00e9 que le droit romain n\u2019a pas connue entre Justinien et les codes modernes. Que la certitude ne se dissipe pas par le doute soit une \u00e9vidence pour tout juriste ne dit pas d\u2019o\u00f9 la maxime tient sa place dans le fiqh : elle la tient d\u2019un hadith, et c\u2019est ce hadith qui en fixe l\u2019usage.<\/p>\n

\u00ab Quelle diff\u00e9rence entre principes l\u00e9gislatifs et fondements du fiqh ? Ce dossier r\u00e9p\u00e8te le pr\u00e9c\u00e9dent. \u00bb<\/h3>\n

Les fondements du fiqh \u2014 le dossier pr\u00e9c\u00e9dent \u2014 sont la m\u00e9thode par laquelle on \u00e9tablit une r\u00e8gle \u00e0 partir des textes : ce qu\u2019est une preuve, comment un texte indique son sens, comment on raisonne par analogie ; ils sont en amont de la r\u00e8gle. Les principes l\u00e9gislatifs sont les maximes qui r\u00e9sument des r\u00e8gles d\u00e9j\u00e0 \u00e9tablies et en montrent l\u2019unit\u00e9 : ils sont en aval, et ils supposent le travail des fondements accompli. La diff\u00e9rence est celle de la grammaire et du proverbe : la grammaire dit comment on forme une phrase, le proverbe condense en une phrase la sagesse de mille cas. Les us\u00fbliyy\u00fbn ont ajout\u00e9 une diff\u00e9rence de statut, que le lecteur retiendra : un fondement est une source de preuve, un principe est un instrument de compr\u00e9hension \u2014 on tire une r\u00e8gle du premier, on reconna\u00eet une r\u00e8gle par le second.<\/p>\n

\u00ab Une maxime peut-elle servir de preuve \u00e0 elle seule ? \u00bb<\/h3>\n

Non, et c\u2019est la r\u00e8gle que la note de m\u00e9thode a pos\u00e9e et que les trait\u00e9s r\u00e9p\u00e8tent : un principe est aghlab\u00ee \u2014 il vaut dans la plupart des cas et souffre des exceptions \u2014, si bien qu\u2019un juriste ne peut trancher un cas nouveau par la seule maxime, sans v\u00e9rifier qu\u2019un texte, un consensus ou une analogie ne l\u2019exceptent pas. L\u2019exception est le principe qui reprend mot pour mot un hadith authentique \u2014 \u00ab les actes ne valent que par les intentions \u00bb, \u00ab pas de dommage \u00bb \u2014 : c\u2019est alors le hadith qui fait preuve, non la maxime. Le lecteur tiendra les principes pour ce qu\u2019ils sont \u2014 des lampes qui \u00e9clairent la route, non la route elle-m\u00eame.<\/p>\n

\u00ab Pourquoi apprendre ces maximes par c\u0153ur, comme au Moyen \u00c2ge ? \u00bb<\/h3>\n

Parce qu\u2019elles sont, pour le juriste, ce que sont pour le m\u00e9decin les grandes lois de la physiologie : ce qu\u2019il doit avoir pr\u00e9sent \u00e0 l\u2019esprit devant chaque cas, sans avoir \u00e0 le chercher. Un \u00e9tudiant qui conna\u00eet les cinq grands principes et leurs cinquante maximes secondaires peut, devant une question qu\u2019il n\u2019a jamais rencontr\u00e9e, savoir o\u00f9 chercher ; celui qui ne les conna\u00eet pas se perd dans les milliers de r\u00e8gles particuli\u00e8res. La m\u00e9morisation n\u2019est pas un archa\u00efsme : elle est la mani\u00e8re dont un juriste s\u2019approprie l\u2019ossature de son droit \u2014 et le lecteur qui a lu ce dossier poss\u00e8de d\u00e9j\u00e0, sans effort, la moiti\u00e9 de ce qu\u2019un \u00e9tudiant de Kairouan ou du Caire apprend en sa premi\u00e8re ann\u00e9e.<\/p>\n

\u00ab Les maximes se contredisent : la facilit\u00e9 contre la pr\u00e9caution, le dommage \u00e9cart\u00e9 contre l\u2019avantage procur\u00e9, la certitude contre la preuve. \u00bb<\/h3>\n

Elles ne se contredisent pas ; elles ont des domaines et une hi\u00e9rarchie, et c\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment ce que les trait\u00e9s enseignent apr\u00e8s les avoir \u00e9nonc\u00e9es. La facilit\u00e9 gouverne les dispenses, la pr\u00e9caution \u2014 le hadith des choses douteuses \u2014 gouverne ce qui est incertain dans sa lic\u00e9it\u00e9, et les deux ne portent pas sur le m\u00eame objet ; le dommage \u00e9cart\u00e9 passe avant l\u2019avantage procur\u00e9 lorsque les deux entrent r\u00e9ellement en conflit et sont d\u2019\u00e9gale mesure, et les r\u00e8gles de pes\u00e9e \u2014 certitude, ampleur, g\u00e9n\u00e9ralit\u00e9 \u2014 d\u00e9partagent les autres cas ; la certitude ne se dissipe pas par le doute, mais elle c\u00e8de devant une preuve, et les r\u00e8gles de preuve du domaine disent ce qui est preuve. Un juriste qui trouve deux maximes en conflit sait qu\u2019il n\u2019a pas fini son travail : il cherche laquelle a le domaine, laquelle a la force, et laquelle un texte tranche \u2014 et cette recherche est la science m\u00eame. Les maximes ne sont pas des slogans \u00e0 opposer ; elles sont des instruments \u00e0 ordonner.<\/p>\n

\u00ab Les principes servent aux juristes modernes \u00e0 habiller l\u2019interdit : la \u00ab\u00a0finance islamique\u00a0\u00bb en est la preuve. \u00bb<\/h3>\n

L\u2019objection vise un abus r\u00e9el, et la r\u00e9ponse est dans les maximes elles-m\u00eames, qui tranchent dans les deux sens. La maxime des contrats \u2014 ce qui compte est le sens et la fin, non les mots et les formes \u2014 condamne tout produit qui reproduit un pr\u00eat \u00e0 int\u00e9r\u00eat sous un autre nom, et les juristes des acad\u00e9mies l\u2019ont appliqu\u00e9e pour rejeter des montages que des banques pr\u00e9sentaient comme licites ; la maxime du profit li\u00e9 \u00e0 la responsabilit\u00e9 exige que celui qui gagne porte un risque r\u00e9el, et disqualifie les rendements garantis sans risque ; et la maxime de la fermeture des voies, que le dossier dix a pr\u00e9sent\u00e9e, interdit ce qui conduit habituellement \u00e0 l\u2019usure. Que des institutions aient nomm\u00e9 \u00ab islamique \u00bb ce qui ne l\u2019\u00e9tait pas est un fait ; que les principes aient servi \u00e0 les d\u00e9masquer en est un autre, et c\u2019est le second que ce dossier enseigne. Un lecteur qui conna\u00eet les maximes est mieux arm\u00e9 pour juger un produit financier que celui qui n\u2019en conna\u00eet que le nom.<\/p>\n

\n

\u00c0 retenir<\/span> La \u00ab religion de facilit\u00e9 \u00bb, la n\u00e9cessit\u00e9 qui excuse tout, le relativisme des jugements, la ressemblance avec le droit romain, la diff\u00e9rence avec les fondements, la maxime comme preuve, la m\u00e9morisation, les maximes \u00ab contradictoires \u00bb et la finance \u00ab habill\u00e9e \u00bb : chaque objection a sa r\u00e9ponse dans les limites que les trait\u00e9s eux-m\u00eames ont pos\u00e9es.<\/p>\n<\/blockquote>\n

Conclusion \u2014 Vers les finalit\u00e9s de la Loi<\/h3>\n

Le lecteur tient d\u00e9sormais l\u2019ossature du fiqh : cinq grands principes, une cinquantaine de maximes qui en d\u00e9coulent, chacune avec son texte, ses exemples et ses limites. Il a vu ces principes na\u00eetre dans la bouche du Proph\u00e8te \ufdfa, se formuler dans la lettre de \u2019Umar \u00e0 son juge, s\u2019\u00e9crire \u00e0 Bagdad dans l\u2019\u00e9cole hanafite puis dans toutes les \u00e9coles, se rassembler dans les \u00ab Semblables et analogues \u00bb, devenir loi d\u2019\u00c9tat dans la Majallah et servir encore aujourd\u2019hui dans les codes et les acad\u00e9mies. Il a surtout appris \u00e0 distinguer un principe de son abus \u2014 la facilit\u00e9 de la dispense sans cause, la n\u00e9cessit\u00e9 de la commodit\u00e9, le changement des jugements du changement de la Loi \u2014, et il sait poser les cinq questions qui font cette distinction. Il a compris, enfin, que ces maximes ne sont pas des sources mais des lampes : elles \u00e9clairent ce que les textes ont \u00e9tabli, et elles n\u2019y ajoutent rien.<\/p>\n

Mais une question demeure, que les principes posent sans la r\u00e9soudre : pourquoi la Loi veut-elle \u00e9carter le dommage, all\u00e9ger la difficult\u00e9, tenir compte de la coutume ? Que cherche-t-elle, au-del\u00e0 de chaque r\u00e8gle et de chaque principe ? Les juristes ont r\u00e9pondu en nommant les finalit\u00e9s de la Loi \u2014 maq\u00e2sid ash-shar\u00ee\u2019ah \u2014 : ce que toute r\u00e8gle sert, ce que tout principe prot\u00e8ge, et sans quoi ni les uns ni les autres n\u2019auraient de sens. C\u2019est l\u2019objet du prochain dossier de cette s\u00e9rie, dont l\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m a pos\u00e9 les fondements dans le livre que ce dossier a nomm\u00e9, et dont ash-Sh\u00e2tib\u00ee a fait une science. Qu\u2019Allah nous fasse comprendre Sa Loi dans ses r\u00e8gles, ses principes et ses fins, et nous garde d\u2019en invoquer la facilit\u00e9 pour fuir Son commandement ; et qu\u2019Il couvre d\u2019\u00e9loges et de paix Son serviteur et Messager Mouhammad, sa famille, ses compagnons, et quiconque suit leur voie avec excellence jusqu\u2019au Jour de la r\u00e9tribution.<\/p>\n

Ce qu\u2019il faut retenir<\/h3>\n

Les principes l\u00e9gislatifs sont des maximes br\u00e8ves qui condensent des centaines de r\u00e8gles particuli\u00e8res relevant de tous les chapitres du fiqh ; ils ne sont pas des sources mais des instruments de compr\u00e9hension, valables dans la plupart des cas et born\u00e9s par des exceptions document\u00e9es. Plusieurs sont des hadiths prononc\u00e9s mot pour mot par le Proph\u00e8te \ufdfa, d\u2019autres viennent des compagnons \u2014 la lettre de \u2019Umar \u00e0 son juge est la charte de la judicature \u2014, et tous furent pratiqu\u00e9s avant d\u2019\u00eatre \u00e9crits. Les cinq grands principes \u2014 les actes selon leurs intentions, la certitude qui ne se dissipe pas par le doute, la difficult\u00e9 qui appelle la facilit\u00e9, le dommage qui doit \u00eatre \u00e9cart\u00e9, la coutume qui fait autorit\u00e9 \u2014 engendrent une cinquantaine de maximes secondaires, dont la plus mal comprise, le changement des jugements avec les temps, ne vaut que pour les r\u00e8gles fond\u00e9es sur la coutume et l\u2019int\u00e9r\u00eat, jamais pour celles fond\u00e9es sur un texte. La science fut \u00e9crite d\u2019abord par les hanafites de Bagdad \u2014 ad-Dabb\u00e2s, al-Karkh\u00ee, ad-Dab\u00fbs\u00ee \u2014, puis par toutes les \u00e9coles \u2014 le juge Husayn, l\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m, al-Qar\u00e2f\u00ee, Ibn Rajab \u2014, rassembl\u00e9e dans les \u00ab Semblables et analogues \u00bb d\u2019as-Suy\u00fbt\u00ee et d\u2019Ibn Nujaym, codifi\u00e9e dans les cent premiers articles de la Majallah ottomane, et elle sert aujourd\u2019hui dans les codes arabes, l\u2019enseignement et les acad\u00e9mies de fiqh. Cinq questions distinguent l\u2019usage d\u2019un principe de son abus : la formulation exacte, le texte, le cas ou l\u2019exception, le principe plus fort, et qui l\u2019invoque pour quoi.<\/p>\n

Pour se tester : quinze questions<\/h3>\n

Les r\u00e9ponses se trouvent toutes dans le dossier ; chaque question renvoie \u00e0 sa section.<\/p>\n

Chronologie des principes l\u00e9gislatifs (11-1419 H)<\/h3>\n
    \n
  1. Citez trois hadiths qui sont devenus, mot pour mot, des principes l\u00e9gislatifs. (section 1)<\/li>\n
  2. Que contient la lettre de \u2019Umar \u00e0 Ab\u00fb M\u00fbs\u00e2, et pourquoi est-elle la charte de la judicature ? (section 2)<\/li>\n
  3. Quels sont les cinq grands principes, et quel texte fonde chacun ? (sections 3 \u00e0 7)<\/li>\n
  4. Donnez trois applications du principe des intentions dans trois chapitres diff\u00e9rents du fiqh, une exception, et la distinction du for int\u00e9rieur et du for ext\u00e9rieur. (section 3)<\/li>\n
  5. \u00c9noncez les quatre \u00e9tapes du principe de certitude, ce qu\u2019il ne dit pas, et les maximes secondaires qui en d\u00e9coulent. (section 4)<\/li>\n
  6. Quelles sont les sept causes de dispense, et les deux limites du troisi\u00e8me principe ? (section 5)<\/li>\n
  7. Distinguez la n\u00e9cessit\u00e9, le besoin et la commodit\u00e9, avec un exemple de chacun. (section 5)<\/li>\n
  8. \u00c9noncez quatre maximes issues du principe du dommage, avec un exemple pour chacune. (section 6)<\/li>\n
  9. Sur quel hadith repose le principe de la coutume, et quelles sont ses trois limites ? (section 7)<\/li>\n
  10. Que signifie \u00ab les jugements changent avec le changement des temps \u00bb, et que ne signifie-t-il pas ? Donnez l\u2019exemple du t\u00e9moignage. (section 8)<\/li>\n
  11. Qui furent ad-Dabb\u00e2s, al-Karkh\u00ee et le juge Husayn, et pourquoi cette histoire est-elle une formalisation et non une invention ? (sections 1 et 10)<\/li>\n
  12. Que sont les Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir, et citez six maximes secondaires avec leur exemple. (sections 9 et 10)<\/li>\n
  13. Que sont les cent premiers articles de la Majallah, et pourquoi un code de principes n\u2019est-il pas la science ? (section 11)<\/li>\n
  14. Quelles sont les huit questions du guide pratique pour v\u00e9rifier l\u2019usage d\u2019un principe ? (section 13)<\/li>\n
  15. Quelle diff\u00e9rence entre principes l\u00e9gislatifs et fondements du fiqh, et une maxime peut-elle faire preuve \u00e0 elle seule ? (quatri\u00e8me partie)<\/li>\n<\/ol>\n

    Les dates suivent les biographes et comportent parfois une marge ; elles servent de rep\u00e8res pour situer les hommes et les livres.<\/p>\n

    Rep\u00e8res bibliographiques<\/h2>\n
      \n
    1. H<\/strong> \u2014 Mort du Proph\u00e8te \ufdfa, auteur des maximes qui condensent. vers 17 H<\/strong> \u2014 Lettre de \u2019Umar \u00e0 son juge Ab\u00fb M\u00fbs\u00e2 al-Ash\u2019ar\u00ee.<\/li>\n
    2. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019Ab\u00fb Y\u00fbsuf, auteur du Kit\u00e2b al-Khar\u00e2j et de la maxime sur la gestion du peuple. vers 300 H<\/strong> \u2014 Ab\u00fb T\u00e2hir ad-Dabb\u00e2s et ses dix-sept principes, \u00e0 Bagdad.<\/li>\n
    3. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019al-Karkh\u00ee, auteur du premier trait\u00e9 conserv\u00e9, en trente-neuf principes.<\/li>\n
    4. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019ad-Dab\u00fbs\u00ee, auteur de Ta\u2019s\u00ees an-nazar.<\/li>\n
    5. H<\/strong> \u2014 Mort du juge Husayn al-Marwaz\u00ee, qui ramena le fiqh \u00e0 quatre principes.<\/li>\n
    6. H<\/strong> \u2014 Mort de l\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m, auteur des Qaw\u00e2\u2019id al-ahk\u00e2m.<\/li>\n
    7. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019al-Qar\u00e2f\u00ee, auteur des Fur\u00fbq.<\/li>\n
    8. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019Ibn al-Wak\u00eel, premier auteur d\u2019Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir.<\/li>\n
    9. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019al-Maqqar\u00ee, auteur des Qaw\u00e2\u2019id malikites. 771-794 H<\/strong> \u2014 Mort de T\u00e2j ad-D\u00een as-Subk\u00ee, puis d\u2019az-Zarkash\u00ee.<\/li>\n
    10. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019Ibn Rajab, auteur des Qaw\u00e2\u2019id hanbalites.<\/li>\n
    11. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019as-Suy\u00fbt\u00ee, auteur des Ashb\u00e2h sh\u00e2fi\u2019ites.<\/li>\n
    12. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019al-Wanshar\u00ees\u00ee, auteur de l\u2019\u00ced\u00e2h al-mas\u00e2lik.<\/li>\n
    13. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019Ibn Nujaym, auteur des Ashb\u00e2h hanafites. 1286-1293 H<\/strong> \u2014 Promulgation de la Majallah ottomane et de ses quatre-vingt-dix-neuf principes.<\/li>\n
    14. H<\/strong> \u2014 Code civil \u00e9gyptien d\u2019as-Sanh\u00fbr\u00ee.<\/li>\n
    15. H<\/strong> \u2014 Mort d\u2019as-Sa\u2019d\u00ee, auteur d\u2019un po\u00e8me didactique des principes.<\/li>\n
    16. H<\/strong> \u2014 Mort de Mustaf\u00e2 az-Zarq\u00e2\u2019, auteur du Madkhal al-fiqh\u00ee al-\u2019\u00e2mm.<\/li>\n<\/ol>\n

      Le verset cit\u00e9 en encadr\u00e9 l\u2019est dans la traduction fran\u00e7aise de Rachid Maach, Le Coran en fran\u00e7ais (lecoranenfrancais.com), v\u00e9rifi\u00e9e \u00e0 la source ; les autres versets sont \u00e9voqu\u00e9s en paraphrase avec leur r\u00e9f\u00e9rence. Les hadiths suivent les num\u00e9rotations de r\u00e9f\u00e9rence d\u00e9finies aux dossiers pr\u00e9c\u00e9dents, leur degr\u00e9 \u00e9tant indiqu\u00e9 au fil du texte. Les principes sont cit\u00e9s d\u2019apr\u00e8s les trait\u00e9s des \u00e9coles, avec leur nom ; les exemples illustrent et ne tiennent pas lieu de fatw\u00e2.<\/p>\n

      Premiers trait\u00e9s : al-Karkh\u00ee (m. 340 H), Ris\u00e2lah f\u00ee-l-us\u00fbl ; ad-Dab\u00fbs\u00ee (m. 430 H), Ta\u2019s\u00ees an-nazar. Sommes classiques : al-\u2019Izz ibn \u2019Abd as-Sal\u00e2m (m. 660 H), Qaw\u00e2\u2019id al-ahk\u00e2m f\u00ee mas\u00e2lih al-an\u00e2m ; al-Qar\u00e2f\u00ee (m. 684 H), Al-Fur\u00fbq ; Ibn al-Wak\u00eel (m. 716 H), T\u00e2j ad-D\u00een as-Subk\u00ee (m. 771 H), az-Zarkash\u00ee (m. 794 H, Al-Manth\u00fbr f\u00ee-l-qaw\u00e2\u2019id) et as-Suy\u00fbt\u00ee (m. 911 H), Al-Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir ; Ibn Nujaym (m. 970 H), Al-Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir, avec le commentaire d\u2019al-Hamaw\u00ee ; al-Maqqar\u00ee (m. 758 H), Al-Qaw\u00e2\u2019id ; al-Wanshar\u00ees\u00ee (m. 914 H), \u00ced\u00e2h al-mas\u00e2lik il\u00e2 qaw\u00e2\u2019id al-im\u00e2m M\u00e2lik ; Ibn Rajab (m. 795 H), Al-Qaw\u00e2\u2019id ; Ibn Taymiyyah (m. 728 H), Al-Qaw\u00e2\u2019id an-n\u00fbr\u00e2niyyah al-fiqhiyyah. Codification : Majallat al-ahk\u00e2m al-\u2019adliyyah, avec le commentaire de \u2019Al\u00ee Haydar, Durar al-hukk\u00e2m ; Ahmad az-Zarq\u00e2\u2019, Sharh al-qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah. Modernes : Mustaf\u00e2 az-Zarq\u00e2\u2019 (m. 1419 H), Al-Madkhal al-fiqh\u00ee al-\u2019\u00e2mm ; as-Sa\u2019d\u00ee (m. 1376 H), Manz\u00fbmat al-qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah ; \u2019Abd ar-Razz\u00e2q as-Sanh\u00fbr\u00ee, Mas\u00e2dir al-haqq f\u00ee-l-fiqh al-isl\u00e2m\u00ee. Sur la lettre de \u2019Umar : ad-D\u00e2raqutn\u00ee et al-Bayhaq\u00ee, As-Sunan al-kubr\u00e2 ; Ibn al-Qayyim (m. 751 H), I\u2019l\u00e2m al-muwaqqi\u2019\u00een, qui la commente longuement. Hadiths cit\u00e9s : al-Bukh\u00e2r\u00ee, Muslim, Ab\u00fb D\u00e2w\u00fbd, At-Tirmidh\u00ee, Ibn M\u00e2jah, M\u00e2lik, Ahmad, selon les num\u00e9rotations indiqu\u00e9es. Pour les maximes secondaires et leurs exceptions : as-Suy\u00fbt\u00ee et Ibn Nujaym, Al-Ashb\u00e2h wa-n-naz\u00e2\u2019ir ; \u2019Al\u00ee Haydar, Durar al-hukk\u00e2m, commentaire de la Majallah ; Ahmad az-Zarq\u00e2\u2019, Sharh al-qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah. Hadith du profit et de la responsabilit\u00e9 : Ab\u00fb D\u00e2w\u00fbd, n\u00b0 3508.<\/p>\n

      \u2192 Suite : Dossier 16 \u2014 Les objectifs de la Charia<\/a><\/p>\n<\/div>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      Les principes l\u00e9gislatifs (Al-Qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah) Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur \u00e9volution jusqu\u2019aux grandes compilations Leur origine dans le Coran et la Sunnah, leur formalisation en maximes, et leur \u00e9volution jusqu\u2019aux codes modernes Des paroles qui condensent du Proph\u00e8te \ufdfa \u00e0 la lettre de \u2019Umar \u00e0 son…<\/p>","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":60552,"menu_order":15,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"","meta":{"footnotes":""},"class_list":["post-60582","page","type-page","status-publish","hentry"],"yoast_head":"\nDossier 15 \u2014 Les principes l\u00e9gislatifs (Al-Qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah) - \u275d Connais la v\u00e9rit\u00e9, tu conna\u00eetras ses gens \u275e<\/title>\n<meta name=\"robots\" content=\"index, follow, max-snippet:-1, max-image-preview:large, max-video-preview:-1\" \/>\n<link rel=\"canonical\" href=\"https:\/\/convertistoislam.fr\/en\/approfondir-ma-foi\/aux-sources-du-savoir-islamique\/qawaid-fiqhiyyah\/\" \/>\n<meta property=\"og:locale\" content=\"en_GB\" \/>\n<meta property=\"og:type\" content=\"article\" \/>\n<meta property=\"og:title\" content=\"Dossier 15 \u2014 Les principes l\u00e9gislatifs (Al-Qaw\u00e2\u2019id al-fiqhiyyah) - 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